Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.08.1969, Az.: 4 StR 233/69

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie nur allgemein erhoben und nicht, wie in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschrieben, mit Tatsachen belegt ist. Unzulässig sind auch die Ausführungen der Revisionsbegründung, soweit sie sich nur mit den tatsächlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung des Landgerichts befassen. Das Revisionsgericht kann diese nur auf Widersprüche und Verstöße gegen Denkgesetze nachprüfen. Solche sind jedoch nicht ersichtlich.

Die Wegnahme der Aktentasche im Fall H. hat das Landgericht rechtlich zutreffend nicht als Verbrauchsmittelentwendung (§ 370 Nr. 5 StGB), sondern als Diebstahl gewertet. Es hat zwar den Wert der Nahrungs- und Genußmittel, die in der Tasche enthalten waren (zwei Flaschen Sekt, 19 Würstchen, eine Tafel Schokolade und eineinviertel Pfund Kaffee), im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Die Aufzählung ergibt jedoch, daß er bei Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes (vgl. BGHSt 6, 41) nicht als unbedeutend angesehen werden kann. Daß der Angeklagte die Beute mit seinem Mittäter geteilt hat, ist unerheblich, da es für die Beurteilung der Frage, ob Mundraub vorliegt, nicht auf den Anteil des einzelnen Mittäters, sondern auf die Gesamtmenge und den Gesamtwert der entwendeten Sachen ankommt (BGH NJW 1964, 117). Überdies enthielt die Tasche außer den angeführten Nahrungs- und Genußmitteln auch noch andere Gegenstände. Der Urteilszusammenhang ergibt, daß der Angeklagte dies bei der Wegnahme wußte, da er während der Fahrt mit dem Bus eine Flasche Sekt und ein Pfund Kaffee aus der Tasche herausgenommen und unter seinen Kleidern verborgen hatte. "Mundraub" liegt endlich auch deswegen nicht vor, weil der Angeklagte auch die Aktentasche in Zueignungsabsicht weggenommen hat.

§ 79 StGB ist nicht dadurch verletzt, daß das Landgericht die Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Bochum vom 4. April 1968 nicht zur Bildung der Gesamtstrafe mitherangezogen hat. Jenes Urteil war durch den Ablauf der Revisionsfrist zwar rechtskräftig geworden. Der Angeklagte hatte jedoch durch seinen Verteidiger um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision nachgesucht und zur Begründung angeführt und glaubhaft gemacht, daß das Versäumnis durch den Verteidiger verschuldet worden sei. Dies war dem Landgericht bekannt. Es hat die Bildung einer Gesamtstrafe mit den Einzelstrafen jenes Urteils ausdrücklich dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPOüberlassen, weil das Wiedereinsetzungsgesuch begründete Aussicht auf Erfolg habe, sodaß jenes Verfahren trotz förmlicher Rechtskraft des Urteils voraussichtlich noch nicht abgeschlossen sei.

Grundsätzlich darf zwar die Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB nicht dem Nachtragsverfahren überlassen werden (BGHSt 12, 1 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58]). Von diesem Grundsatz haben aber das Reichsgericht und ihm folgend die Senate des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme. zugelassen: Das Gericht darf die Bildung der Gesamtstrafe dem Nachtragsverfahren überlassen, wenn es auf Grund der ihm vorliegenden Unterlagen keine sichere Entscheidung fällen kann, ohne hierzu noch weitere mit erheblichem Zeitaufwand verbundene Ermittlungen vorzunehmen. Beruht das Fehlen ausreichender Unterlagen nicht auf ungenügender Vorbereitung der Hauptverhandlung, erfährt etwa das Gericht erst in der Hauptverhandlung, daß eine Gesamtstrafenbildung mit einer früheren Verurteilung des Angeklagten in Betracht kommt, so soll es nicht allein deshalb gezwungen sein, die Hauptverhandlung auszusetzen, weil die Unterlagen für die Bildung einer Gesamtstrafe nicht vollständig vorliegen (RGSt 34, 267;  37, 284; sowie die in BGHSt 12, 1 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58] angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs). Eine weitere Ausnahme hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zugelassen, wenn der Angeklagte mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung in Betracht kommende Urteil nachgesucht hat (Urteil vom 10. Juni 1955, 1 StR 199/55, bei Herlan, MDR 1955, 527). Der 4. Strafsenat dagegen hat in einem gleichliegenden Fall entschieden, daß ein rechtskräftiges Urteil unter den Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB auch dann zur Bildung einer Gesamtstrafe heranzuziehen ist, wenn infolge eines Wiedereinsetzungsgesuches, über das noch nicht entschieden ist, die Möglichkeit besteht, daß das frühere Verfahren noch nicht beendet ist. Zur Begründung hat er nur angeführt, daß ein Wiedereinsetzungsgesuch die Vollstreckung des Urteils nicht hemmt (Urteil vom 17. Januar 1964, 4 StR 526/63). An dieser Rechtsansicht hält der Senat nicht fest. Er schließt sich der Ansicht des 1. Strafsenats an, daß auch in diesem Fall die Bildung der Gesamtstrafe ausnahmsweise dem Beschlußverfahren überlassen werden darf.

Der Große Senat für Strafsachen hat in BGHSt 12, 1 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58] die Frage nicht abschließend entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine durch § 79 an sich gebotene Gesamtstrafenbildung ausnahmsweise unterbleiben darf. Er hat aber am Schlüsse seiner Entscheidung ausgeführt, daß die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme das Bemühen erkennen lasse, zwischen zwei Rechtsgrundsätzen, die im einzelnen Fall nicht beide zugleich uneingeschränkt durchgeführt werden können, einen Ausgleich herbeizuführen: zwischen der Pflicht, die für die etwa gebotene Bildung einer Gesamtstrafe nötigen Unterlagen zu beschaffen einerseits und der Pflicht zu entschlossener und zügiger Durchführung des Verfahrens andererseits.

Um einen solchen Ausgleich widerstreitender Rechtsgrundsätze handelt es sich auch im vorliegenden Fall. Auf der einen Seite gebietet es das Gesetz, daß eine Gesamtstrafe grundsätzlich auf Grund einer mündlichen Hauptverhandlung und nur ausnahmsweise nachträglich durch Beschluß gebildet werden soll (BGHSt 12, 1 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58]). Andererseits sollen in eine Gesamtstrafe nur Strafen einbezogen werden, deren Bestand nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Nach einhelliger Ansicht dürfen daher nur solche Strafen zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden, die rechtskräftig sind. Es kann nicht der Sinn des § 79 StGB sein, in eine Gesamtstrafe Einzelstrafen einzubeziehen, deren Bestand nicht gesichert ist. Diese Erwägung führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, daß von der Bildung einer Gesamtstrafe auch dann zunächst abgesehen werden kann, wenn auf Grund eines aussichtsreichen Wiedereinsetzungsgesuches damit zu rechnen ist, daß die Rechtskraft des früheren Urteils keinen Bestand haben wird. Ob das mit dem Wiedereinsetzungsgesuch verbundene Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat, kann das Gericht, das von der Frage steht, ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist, in der Regel nicht zuverlässig beurteilen. Es muß deshalb genügen, wenn das Wiedereinsetzungsgesuch Aussicht auf Erfolg hat und daher zu erwarten ist, daß die Rechtskraft des früheren Urteils wieder beseitigt werden wird. Im übrigen darf das Gericht davon ausgehen, daß das Rechtsmittel gegen das frühere Urteil möglicherweise zu dessen völliger oder teilweiser Aufhebung führen wird. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in BGHSt 20, 292, 294 [BGH 10.11.1965 - 2 StR 387/65] darauf hingewiesen, daß im einzelnen Fall anderen Gesichtspunkten der Vorrang vor dem Gebot des § 79 StGB zukommen kann. Dort war es der Gesichtspunkt, daß Doppelbestrafungen unter allen Umständen vermieden werden müssen, der einer Gesamtstrafenbildung entgegenstand. Hier ist es die Erwägung, daß keine Gesamtstrafe gebildet werden soll, der nachträglich durch den möglichen Wegfall einer einbezogenen Einzelstrafe der Boden entzogen werden kann. Ein solches Ergebnis wäre besonders dann unerträglich, wenn die Gesamtstrafe beim späteren Wegfall der Einzelstrafe bereits rechtskräftig wäre. Sie könnte dann nur noch durch ein Wiederaufnahmeverfahren in entsprechender Anwendung des § 359 Nr. 5 StPO beseitigt werden.

Das Landgericht hat demnach mit Recht die Einzelstrafen des Urteils vom 4. April 1968 so behandelt, als ob dieses Urteil noch nicht rechtskräftig gewesen wäre. Daß es sie nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen hat, ist daher kein Rechtsfehler.

Das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs von 23. Mai 1967 (5 StR 184/67) steht dem nicht entgegen. Ihm lag ein dem vorliegenden nicht vergleichbarer Fall zu Grunde. Dort war gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 StGB in Betracht kommende Urteil die Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen worden. Ob die Zulassung eines Wiederaufnahmeantrages zur Wiederaufnahme des Verfahrens und damit zur Beseitigung der Rechtskraft führen wird, kann das mit dem früheren Verfahren nicht befaßte Gericht nicht zuverlässig beurteilen. Anders verhält es sich bei einem mit einem Verschulden des Verteidigers begründeten Wiedereinsetzungsgesuch, dessen Erfolgsaussichten klar zu Tage liegen.

Da die Nachprüfung des Urteils auch sonst keine Verstöße gegen sachliches Recht ergibt, ist die Revision zu verwerfen.

Wegen der Änderung der §§ 467 ff. StPO durch das nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils in Kraft getretene EGOWiG ist jedoch die Kostenentscheidung dahin zu ergänzen, daß die Staatskasse auch die dem Angeklagten durch das Verfahren wegen der Anklagevorwürfe, von denen er freigesprochen worden ist, entstandenen notwendigen Auslagen, soweit sie ausscheidbar sind, zu tragen hat.