Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, jeweils unter den Voraussetzungen des Rückfalls und wegen Urkundenfälschung unter Einbeziehung rechtskräftiger Einzelstrafen von sechs Monaten Gefängnis und von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision hat nur zum Gesamtstrafausspruch Erfolg.,

1.)

Die Verfahrensrügen sind zum Teil unzulässig, da sie nicht die Tatsachen angeben, die den behaupteten Mangel enthalten (§ 344 Abs. 2 StPO), im übrigen unbegründet. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers wurde ihm der Pflichtverteidiger nicht erst kurzfristig vor der Hauptverhandlung vom 12. April 1965 beigeordnet, sondern bereits am 15. Februar 1965 (Bl. 104 d.A.). Die Nachricht darüber ging noch an demselben Tage ab. Der Angeklagte hatte also ausreichend Zeit, den Verteidiger, der bereits am 18. Februar 1965 die Akten einsah, zu informieren, sofern er das für erforderlich hielte Daran ändert nichts, daß er in der Zwischenzeit in andere Strafanstalten verlegt wurde. Anträge auf Vertagung oder Aussetzung der Hauptverhandlung sind nicht gestellt worden.

2.)

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten in den Schuldsprüchen und bei der Feststellung der Einzelstrafen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des Rückfalls festgestellt.

Dagegen war nach Ansicht des Senats die Einbeziehung der Gefängnisstrafen aus dem Urteil des Landgerichts in Siegen vom 1. Oktober 1964 in die Gesamtstrafe nicht zulässig. Diese rechtskräftigen Gefängnisstrafen von sechs Monaten und von einem Jahr zwei Monaten standen nämlich am 14. April 1965 nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe zur Verfügung. Zwar sind die jetzt abgeurteilten Taten am 21. und 22. Mai 1964, also vor dem Urteil des Landgerichts in Siegen, begangen worden. Jedoch hatte das Schöffengericht in Bremen bereits im Urteil vom 25. Februar 1965 den Angeklagten wegen eines einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung, die er Mai/Juni 1964 begangen hatte, zu einer Gesamtstrafe verurteilt und in diese Gesamtstrafe ebenfalls die erwähnten Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Siegen vom 1. Oktober 1964 einbezogen. Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichts hat das Landgericht am 13. Mai 1965 verworfen. Über die dagegen eingelegte Revision des Angeklagten ist noch nicht entschieden.

Allerdings ergeben sich die Verurteilung des Angeklagten vom 25. Februar 1965 und die Einbeziehung der am 1. Oktober 1964 verhängten Einzelstrafen in die Gesamtstrafe vom 25. Februar 1965 nicht aus dem angefochtenen Urteil; auch ist insoweit keine zulässige Verfahrensrüge erhoben worden. Sie gehen jedoch aus den Akten 7 Ls 22/64 des Schöffengerichts Bremen hervor. Würden nun das Urteil des Schöffengerichts vom 25. Februar 1965 und die hier angefochtene Entscheidung des Landgerichts vom 14. April 1965 rechtskräftig, so wären die beiden Einzelstrafen in zwei verschiedenen Gesamtstrafen enthalten. Das würde gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) verstoßen. Dieses Verbot betrifft nicht nur das sachliche Recht, sondern vornehmlich die Zulässigkeit des Verfahrens und muß daher vom Revisionsgericht von Amts wegen berücksichtigt werden (vgl. BGHSt 9, 190, 192 [BGH 13.04.1956 - 2 StR 93/56]; RGSt 5, 323 ff. 30, 340, 342;  60, 61).

Der erkennende Senat hat es bereits für nicht zulässig erklärt, daß durch Urteil Einzelstrafen in eine Gesamtstrafe eingezogen werden, die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem nicht rechtskräftigen Urteil gedient hatten (BGHSt 9, 190, 192) [BGH 13.04.1956 - 2 StR 93/56]. Soweit ersichtlich, sind andere Entscheidungen zu dieser Frage nicht ergangen, auch im Schrifttum wird sie nicht erörtert. Wenn auch die Bildung der Gesamtstrafe nicht willkürlich dem Beschlußverfahren nach § 460 StPOüberlassen werden darf, sondern im Urteil vorzunehmen ist, sofern die Voraussetzungen des § 79 StGB vorliegen, so ist es doch nicht ausgeschlossen, daß im Einzelfall anderen Gesichtspunkten der Vorrang vor dem Gebot des § 79 StGB zukommt. Dazu gehört die Vermeidung der Doppelbestrafung. Solange aber das Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 25. Februar 1965 noch nicht rechtskräftig ist, besteht diese Gefahr. Um ihr entgegenzuwirken, darf eine Einzelstrafe nicht mehr einbezogen werden, wenn sie bereits zur Bildung einer noch nicht rechtskräftigen Gesamtstrafe gedient hat. Infolgedessen standen die Einzelstrafen aus dem Urteil vom 1. Oktober 1964 zur Bildung einer weiteren Gesamtstrafe nicht mehr zur Verfügung. Verfahrensmäßig waren also am 14. April 1965 die Einzelstrafen aus dem Urteil vom 1. Oktober 1964 so zu behandeln, als wären sie noch nicht rechtskräftig. Daß eine nicht rechtskräftige Einzelstrafe zur Bildung einer Gesamtstrafe nicht herangezogen werden kann, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH LM StGB § 79, 2, 7, 20; BGH Urteil vom 6. Dezember 1951 - 3 StR 953/51). Da die Strafkammer dies nicht beachtet hat, war der Gesamtstrafaussprach aufzuheben.