Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1968, Az.: BVerwG VIII C 52.68

I.

Der Antragsteller (Revisionsbeklagter) leistet seit dem 3. April 1967 den vollen Grundwehrdienst auf Grund der Wehrpflicht. Sein Antrag, ihn mit Rücksicht auf sein unterbrochenes Studium vorzeitig aus dem Wehrdienst zu entlassen, blieb im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg. Auf seine Klage hin hob das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 3. April 1968 - III A 56.68 - die ablehnenden Bescheide auf und verpflichtete die Antragsgegnerin (Revisionsklägerin), ihn mit Wirkung vom 6. April 1968 aus dem Wehrdienst zu entlassen. Die Antragsgegnerin hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, über die noch nicht entschieden ist (BVerwG VIII C 53.68).

Dem inzwischen gestellten Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, ihn sofort vorläufig aus dem Wehrdienst zu entlassen, gab das Verwaltungsgericht nach vorangegangener mündlicher Verhandlung durch Urteil vom 9. April 1968 statt. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der vorliegenden Revision. Sie beantragt in erster Linie, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 9. April 1968 den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abzulehnen; hilfsweise, die Vollziehung der einstweiligen Anordnung auszusetzen; höchsthilfsweise, gegen die einstweilige Anordnung mündliche Verhandlung anzuberaumen. Der Antragsteller tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist zulässig, ohne daß es ihrer besonderen Zulassung bedarf.

Das angefochtene Urteil ist zwar ergangen im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO. Seinem sachlich-rechtlichen Gegenstand nach ist in ihm aber entschieden worden über eine Rechtsstreitigkeit bei der Ausführung des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391). Für das gerichtliche Verfahren sind daher die besonderen Vorschriften des Wehrpflichtrechts neben den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung maßgebend.

Gemäß § 34 Abs. 1 WpflG ist in Wehrpflichtsachen die Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts ausgeschlossen. Die Revision kann gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG ohne Revisionszulassung eingelegt werden, wenn wesentliche Mängel des Verfahrens im Sinne der Verwaltungsgerichts Ordnung gerügt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind im Sinne dieser Vorschrift abweichend von der in § 133 VwGO geregelten zulassungsfreien Verfahrensrevision nicht nur die dort besonders erwähnten Verfahrensverstöße, sondern alle Verfahrensmängel wesentlich, auf denen das Urteil beruhen kann (vgl. Urteil vom 23. Juni 1961 - BVerwG VII C 206.59 -, Buchholz BVerwG 448.0 § 34 WpflG Nr. 3 = NJW 1961, 2228 = DVBl. 1961, 736; Beschluß vom 20. September 1967 - BVerwG VIII B 94.67 -, MDR 1968, 352 = NJW 1968, 515 = DÖV 1967, 830).

Mit der Revision macht die Antragsgegnerin schlüssig geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung von Verfahrensvorschriften des § 123 VwGO und sei ferner erlassen worden unter Verstoß gegen die Pflicht des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen und unter Bescheidung der von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge vollständig zu erforschen. Die darin liegenden Rügen betreffen Verfahrensmängel, die grundsätzlich von Einfluß auf die Entscheidung sein können und deshalb die zulassungsfreie Verfahrensrevision des § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG eröffnen.

Die Statthaftigkeit der Verfahrensrevision wird im vorliegenden Rechtsstreit von § 136 VwGO nicht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist die Revision nicht zulässig gegen Urteile nach § 123 Abs. 4 VwGO. Diese Bestimmung räumt in ihrem Satz 1 als prozessualen Rechtsbehelf gegen die einstweilige Anordnung den Antrag auf mündliche Verhandlung ein und verweist in Satz 2 wegen des weiteren Verfahrens auf die §§ 924, 925 ZPO, mithin auf diejenigen Urteile, die nach Erlaß der einstweiligen Anordnung auf Grund einer gegen sie beantragten mündlichen Verhandlung (in erster und gegebenenfalls in zweiter Instanz) über die Rechtmäßigkeit der Anordnung ergehen. Zu diesen Urteilen gehört das angefochtene Urteil nicht. Mit ihm ist nicht im Sinne des § 123 Abs. 4 VwGO in Verbindung mit § 925 ZPO im Wege einer Rechtsbehelfsentscheidung über die Rechtmäßigkeit der bereits erlassenen einstweiligen Anordnung, sondern über den Anordnungsantrag selbst entschieden worden. Von dem - nach der Wortfassung des § 136 VwGO eingeschränkten - Revisionsausschluß wird es deshalb nicht erfaßt.

Der Ansicht des Antragstellers, der Anwendungsbereich des § 136 VwGO sei mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlichen Regelung gleichwohl auf Urteile auch der vorliegenden Art zu erstrecken, ist nicht zu folgen. Einer über seinen Wortlaut hinausreichenden erweiternden Auslegung dahin, daß auch andere als die in ihm ausdrücklich und eindeutig bezeichneten Urteile von der Revision ausgeschlossen sind, ist § 136 VwGO nicht zugänglich. Allerdings ist es richtig, daß die Vorschrift in Anlehnung an den ihr entsprechenden § 545 Abs. 2 ZPO den Zweck verfolgt, die Revision in allen Fällen gegen Urteile auszuschließen, die im Zusammenhang mit dem Erlaß einstweiliger Anordnungen verfahrensrechtlich in Betracht kommen. Sowenig das Revisionsgericht nach § 123 Abs. 3 VwGO als Gericht der Hauptsache zuständig ist für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, sowenig soll es als Rechtsmittelgericht angerufen werden können zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Erlasses der einstweiligen Anordnung. Zwischen diesem Gesetzeszweck und dem wortlautgerechten Verständnis des § 136 VwGO besteht indessen kein zu seiner ausdehnenden oder rechtsergänzenden Auslegung berechtigender Widerspruch. Die in ihm enthaltene Beschränkung auf den Ausschluß der Revision gegen Urteile nach § 123 Abs. 4 VwGO beruht vielmehr auf dem an die Zivilprozeßordnung zwar angelehnten, in wesentlicher Hinsicht aber von ihr abweichenden Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichtsordnung, das dadurch gekennzeichnet ist, daß es andere als die in den §§ 123 Abs. 4, 136 genannten Urteile im einstweiligen Anordnungsverfähren nicht vorsieht.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in Anordnungssachen gelten gemäß § 123 Abs. 3 VwGO die in diesem Absatz im einzelnen angeführten Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Anordnung von Arresten und einstweiligen Verfügungen entsprechend, darunter deren § 921, wonach die Entscheidung über das Anordnungsgesuch ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Aus den allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts folgt daraus einerseits, daß die mündliche Verhandlung in Anordnungssachen zwar zulässig, nicht aber obligatorisch ist, und daß andererseits wegen der nicht notwendigen mündlichen Verhandlung die Entscheidung nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß zu treffen ist; denn es gehört zum Wesen des Urteils, daß es auf Grund einer grundsätzlich vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung ergeht, während der Beschluß die verfahrensrechtlich korrekte Entscheidungsform in den Fällen fakultativer mündlicher Verhandlung ist (vgl. z.B. Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 9. Aufl., § 54 III; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 29. Aufl., Übersicht 1 A vor § 300; Eyermann-Fröhler, VwGO, 4. Aufl., RdNr. 8 zu § 101).

Von diesem Grundsatz weicht zwar im zivilprozessualen Anordnungsverfahren § 922 Abs. 1 ZPO mit der ausdrücklichen Regelung ab, daß die Entscheidung über das Anordnungsgesuch im Falle einer (nach freiem Ermessen des Gerichts durchgeführten) mündlichen Verhandlung durch Urteil ergeht. In der Verweisung des § 123 Abs. 3 VwGO fehlt aber unter den dort aufgeführten Bestimmungen der Zivilprozeßordnung deren § 922 mit der Folge, daß die in dieser Vorschrift enthaltene verfahrensrechtliche Sonderregelung in das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichtsordnung nicht aufgenommen worden ist. Die Übernahme des § 921 ZPO ohne gleichzeitige Übernahme auch des § 922 ZPO hat demnach für das verwaltungsgerichtliche Anordnungsverfahren die Bedeutung, daß es in jedem Falle des Erlasses einstweiliger Anordnungen nach § 123 VwGO bei dem allgemeinen Prozeßrechtsgrundsatz zu verbleiben hat, wonach bei einer nur freigestellten mündlichen Verhandlung die verfahrensrechtlich zutreffende Entscheidung der Beschluß ist.

Die demgegenüber in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene, vom Verwaltungsgericht offenbar geteilte Ansicht, die die Nichtaufnahme des § 922 ZPO in den Verweisungskatalog des § 123 Abs. 3 VwGO als die Folge eines Redaktionsversehens ansieht und daraus sowohl die entsprechende Anwendbarkeit jener Bestimmung als auch die Notwendigkeit einer weiten Auslegung des § 136 VwGO herleitet, vermag nicht zu überzeugen. Sie beruht auf dem Bedenken, dem Wesen des auf schnelle Sicherung von Rechten oder eine vorläufige Regelung gerichteten Eilverfahrens nach § 123 VwGO widerspreche es, daß bei einer auf Grund mündlicher Verhandlung vom Verwaltungsgericht durch Beschluß erlassenen einstweiligen Anordnung zunächst Antrag auf eine abermalige mündliche Verhandlung vor demselben Gericht gestellt werden muß, bevor nach Erlaß des nunmehr vorgeschriebenen Urteils (gegebenenfalls) die Berufungsinstanz angerufen werden kann. Dieses Bedenken greift jedoch schon deshalb nicht durch, weil der Antrag auf mündliche Verhandlung als Rechtsbehelf des durch die Anordnung beschwerten Antragsgegners weder eine Suspensivwirkung entfaltet noch die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnung hemmt, dem wirksamen und raschen Rechtsschutz des Antragstellers also nicht entgegensteht.

Von dieser Erwägung abgesehen fehlt im übrigen aber nicht nur jeder Anhaltspunkt für die Annahme eines redaktionellen Versehens bei der Fassung des § 123 VwGO, sondern es wird auch die durch die Unanwendbarkeit des § 922 ZPO gegebene Verfahrensrechtslage in § 123 Abs. 4 VwGO gerade vorausgesetzt, wenn diese Bestimmung den dem verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahren eigentümlichen Rechtsbehelf des Antrages auf mündliche Verhandlung "gegen die einstweilige Anordnung" schlechthin zuläßt. Da gegenüber einem Urteil ein Antrag auf mündliche Verhandlung nicht in Betracht kommt, das insoweit allein statthafte Rechtsmittel nur die Berufung oder die Revision sein könnte, muß die uneingeschränkte Zulassung des Antrages auf mündliche Verhandlung notwendig davon ausgehen, daß die einstweilige Anordnung des Verwaltungsprozesses nicht auch als Urteil, sondern nur als Beschluß erlassen wird. Darin liegt auch die Regelung des § 123 Abs. 4 Satz 2 VwGO begründet. Für die Behandlung des Antrages auf mündliche Verhandlung verweist sie folgerichtig auf die §§ 924, 925 ZPO, die ihrerseits das zivilprozessuale Widerspruchsverfahren gegen die in der Form des Beschlusses angeordneten einstweiligen Maßnahmen betreffen und dabei vorschreiben, daß auf den Widerspruch hin über die Rechtmäßigkeit der Anordnung durch Urteil zu entscheiden ist.

An den inneren Zusammenhang dieser Regelung schließt sich § 136 VwGO ersichtlich an. Mit den von der Revision ausgeschlossenen Urteilen nach § 123 Abs. 4 VwGO erfaßt die Bestimmung zwar alle, aber auch nur die nach dem Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichtsordnung zulässigen Urteile in einstweiligen Anordnungssachen. Aus dieser verfahrensrechtlichen Beurteilung folgt hier die von § 136 VwGO nicht berührte Statthaftigkeit der Revision gegen das der Berufung nicht unterliegende angefochtene Urteil, das sich seinerseits als eine ihrer Art nach inkorrekte Entscheidung erweist. Da das gegen diese Entscheidung von der Antragsgegnerin eingelegte Rechtsmittel der Revision im gegenwärtigen Verfahren schon aus den dargelegten Gründen statthaft und zulässig ist, braucht auf die allgemeine Problematik von Rechtsmitteln gegen inkorrekte Entscheidungen nicht eingegangen zu werden. Dem in diesem Zusammenhang von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsatz, daß den Beteiligten durch eine ihrer Art nach inkorrekte Entscheidung kein Rechtsnachteil in bezug auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln erwachsen darf (vgl. z.B. BVerwGE 18, 193; Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Allg. Einl. III vor § 511), ist im vorliegenden Fall durch die aus § 34 WpflG in Verbindung mit §§ 123 Abs. 4, 136 VwGO positiv-rechtlich herzuleitende Statthaftigkeit der Revision Rechnung getragen.

Mit dieser Entscheidung weicht der erkennende Senat nicht im Sinne des § 11 Abs. 3 VwGO ab von der Rechtsprechung anderer Senate des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar haben sowohl der V. Senat als auch der VII. Senat zu § 136 VwGO allgemein ausgesprochen, daß die Revision gegen Urteile im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zulässig sei. Die insoweit einschlägigen Beschlüsse vom 9. Mai 1968 - BVerwG V B 60.68-, vom 9. Dezember 1966 - BVerwG VII B 105.66 - und vom 25. Oktober 1967 - BVerwG VII CB 61.67 - beruhen indessen wegen des jeweils verschiedenen Sachverhalts nicht auf einer Stellungnahme zu den im vorliegenden Rechtsstreit maßgebenden Fragen nach der rechtlichen Bedeutung des einschränkenden Wortlauts von § 136 VwGO und der prozeßrechtlich korrekten Form der Anordnungsentscheidung. In dem Beschluß des V. Senats vom 9. Mai 1968 war über die Beschwerde gegen eine vom Verwaltungsgericht nach mündlicher Verhandlung durch Beschluß erlassene einstweilige Anordnung zu entscheiden, während durch die genannten Beschlüsse des VII. Senats die Revision verworfen bzw. die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde gegenüber zweitinstanzlichen Urteilen, die von Oberverwaltungsgerichten als Berufungsgerichten im einstweiligen Anordnungsverfahren erlassen worden waren. Die Erwägungen des erkennenden Senats im vorliegenden Rechtsstreit würden in jenen Verfahren zu einem abweichenden Ergebnis nicht geführt haben. Ein Fall, in dem die Anrufung des Großen Senats geboten wäre, ist deshalb nicht gegeben.

Die demnach zulässige Revision ist auch begründet. Sie führt aus den zur Frage der Zulässigkeit dargelegten verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, ohne daß das Revisionsgericht allerdings in eine materielle Prüfung der Rechtmäßigkeit der vom Verwaltungsgericht erlassenen Anordnung eintreten könnte. Daraus ergibt sich die im Entscheidungssatz enthaltene Maßgabe, daß die in dem angefochtenen Urteil getroffene Sachentscheidung über den Erlaß der einstweiligen Anordnung von der Urteilsaufhebung unberührt bleibt:

Die Statthaftigkeit der Revision beruht in Fällen der vorliegenden Art auf der Verfahrens fehlerhaften Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Urteil. Sie stellt im Ergebnis einen aus der hier maßgebenden gesetzlichen Regelung begründbaren Anwenduhgsfall eines Rechtsmittels gegen eine inkorrekte Entscheidung dar. Ob ein solches Rechtsmittel zur inhaltlichen Prüfung der angefochtenen Entscheidung oder nur zur Behebung des Formmangels führt, ergibt sich dabei aus der jeweiligen Verfahrensrechtslage. Wie einerseits der betroffene Beteiligte durch einen Verfahrensfehler des Gerichts nicht mit dem Verlust jeden Rechtsbehelfs belastet werden darf, sofern gegen die korrekte Entscheidung ein Rechtsbehelf an sich statthaft wäre, so kann er andererseits über das gegen die inkorrekte Entscheidung zulässige Rechtsmittel keine Prüfung erreichen, die ihm bei einer korrekten Entscheidung versagt bleiben müßte. Da - wie dargelegt - im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die materielle Rechtmäßigkeit der in der richtigen Form erlassenen einstweiligen Anordnung nicht angerufen werden kann, ist auch im vorliegenden Revisionsverfahren eine Sachprüfung ausgeschlossen. Dagegen war durch die Aufhebung des Urteils die dem Verfahrensrecht des § 123 VwGO entsprechende Prozeßrechtslage wiederherzustellen mit der Wirkung, daß die aus § 173 VwGO in Verbindung mit § 318 ZPO folgende Bindung des Verwaltungsgerichts an seine eigene Entscheidung beseitigt und der Weg zu einer dem Verwaltungsgericht obliegenden Sachprüfung der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Anordnung eröffnet wird. Aus diesem Grunde war die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Revision insoweit, als sie zu einer Sachprüfung nicht zu führen vermöchte, als ein dem § 123 Abs. 4 Satz 1 VwGO entsprechender Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu behandeln ist.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.