Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.07.1995, Az.: VIII ZR 219/94

Die Revision ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dem Vertriebsvertrag der Parteien um einen "bloßen Vertragshändlervertrag" oder, wie die Klägerin meint, um einen Kaufvertrag mit Abrufverpflichtung handelt. Es hat gemeint, die Beklagte sei in keinem Falle zur Abnahme der vereinbarten Stückzahl des Produkts L.-Diktat verpflichtet, weil dieses nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit mindestens einem schweren Fehler behaftet sei, der die Beklagte zur Wandelung berechtigt hätte. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, daß in den Jahren 1990 und 1991 beim Parallelbetrieb von L.-Diktat und Textverarbeitungsprogrammen so gravierende Probleme aufgetreten seien, daß L.-Diktat damals nicht als marktfähig anzusehen gewesen sei. Kapazitätsprobleme im Speicher seien nach der inhaltlich überzeugenden Aussage des Zeugen K. selbst beim Parallellauf mit dem Textprogramm "T.-A." aus dem hauseigenen Programm L.-O. der Klägerin aufgetreten. Die Kernaussage des Zeugen K. werde durch viele sonstige Umstände "in ihrer Glaubwürdigkeit abgesichert". Aufgrund der Aussagen aller vernommenen Zeugen stehe fest, daß es in den Jahren 1990 und 1991 Kapazitätsprobleme mit dem Textverarbeitungsprogramm P. gegeben habe. Die Aussage des Zeugen R. sei nicht geeignet, die "Glaubwürdigkeit der Kernaussage" des Zeugen K. zu beeinträchtigen. Der Zeuge R. habe sich zu erinnern geglaubt, die Lauffähigkeit mit einem Word-Programm Jahre 1991 erfolgreich getestet zu haben. Das könne zutreffen, denn der Zeuge K. habe auch bekundet, daß L.-Diktat erfolgreich habe demonstriert werden können, wenn darauf geachtet worden sei, daß die Speicherkapazität nicht zu stark beansprucht werde. Aufgrund seiner Spezialzuständigkeit für EDV-Streitigkeiten sei dem Senat bekannt, daß ein Systemkundiger in der Lage sei, Speicherkapazität zu sparen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens habe es nicht bedurft. Aufgrund der Aussage des Zeugen K. stehe auch fest, daß L.-Diktat wegen der ungelösten Probleme im Zusammenhang mit der Speicherkapazität damals nicht marktgängig gewesen sei. Die Beklagte sei deshalb berechtigt gewesen, die Abnahme des mangelhaften Produkts zu verweigern. Ein Kauf auf Probe habe nicht vorgelegen. Hinsichtlich der noch nicht abgenommenen Exemplare komme auch eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 377 HGB nicht in Betracht. Die Klägerin wäre zudem verpflichtet gewesen, die Kapazitätsprobleme beim Parallellauf mit Textverarbeitungsprogrammen zu offenbaren.

II. Der Revision ist einzuräumen, daß diese Beurteilung auf Feststellungen beruht, die nicht verfahrensfehlerfrei getroffen wurden.

1. Das Berufungsgericht stützt seine Feststellung, es habe in den Jahren 1990 und 1991 generelle Probleme beim Parallellauf mit Textprogrammen gegeben, vor allem auf die Aussage des Zeugen K., dessen Glaubwürdigkeit es - ungeachtet der mißverständlichen Formulierung "Glaubwürdigkeit seiner Aussage" - erörtert und bejaht. Hierfür fehlte es dem Berufungsgericht indessen an einer verläßlichen Grundlage, denn der Zeuge ist entgegen der irreführenden Darstellung im Tatbestand des Berufungsurteils nicht vom Kollegium, sondern - wie auch alle übrigen Zeugen - vom Einzelrichter vernommen worden. Das Berufungsgericht durfte in seiner Spruchbesetzung die Glaubwürdigkeit des Zeugen K. nur dann beurteilen, wenn der Einzelrichter seinen Eindruck von dem Zeugen und dessen Glaubwürdigkeit aktenkundig gemacht und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1990 - XI ZR 162/89 = NJW 1991, 1302 unter 2; vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 310/89 = WM 1991, 566 unter 1; vom 13. März 1991 - IV ZR 74/90 = NJW 1991, 3284 unter II 1 b; Senatsurteil vom 18. März 1992 - VIII ZR 30/91 = NJW 1992, 1966 unter II 1 b bb). An den genannten Voraussetzungen fehlt es im Streitfall. Der darin liegende Verstoß gegen § 286 ZPO ist nicht gemäß § 295 ZPO durch Rügeverlust geheilt worden (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO.). Ob das Berufungsgericht in der Spruchbesetzung die Glaubwürdigkeit eines nur vom Einzelrichter vernommenen Zeugen bejaht oder verneint, macht insoweit keinen Unterschied (Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO.).

Anders verhält es sich nur dann, wenn das Berufungsgericht sich nicht mit der Glaubwürdigkeit der vom Einzelrichter vernommenen Zeugen, sondern nur mit der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen auseinandergesetzt hat und auseinanderzusetzen brauchte (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO.). Das ist indessen nicht der Fall. Das Berufungsgericht sieht aufgrund der Aussage des Zeugen K. als erwiesen an, daß selbst bei einem Parallellauf von L.-Diktat mit dem Textverarbeitungsprogramm "T.-A." aus dem hauseigenen Programm L.-O. der Klägerin Kapazitätsprobleme im Speicher aufgetreten seien. Das steht jedenfalls in Widerspruch zu der Aussage des Zeugen D., der bekundet hat, ein Parallellauf sei mit diesem und mit dem Programm W. in der damaligen Version möglich gewesen, er selbst habe das Produkt L.-Diktat mit Hilfe von L.-O. auf der Messe in Stuttgart vorgeführt. Angesichts dieser konkreten, inhaltlich klaren und in sich stimmigen, einander indessen widersprechenden Aussagen der beiden Zeugen in diesem Punkt konnte die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Aussage des Zeugen K. den Vorzug zu geben, nur auf der Ebene der Glaubwürdigkeitsbeurteilung fallen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO.).

2. Einer tragfähigen Grundlage entbehrt darüber hinaus die Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt L.-Diktat sei (schon) deshalb mangelhaft, weil es nicht parallel mit dem Textverarbeitungsprogramm P. betrieben werden könne. Darin läge nur dann ein Sachmangel, wenn der Parallelbetrieb gerade mit diesem Textverarbeitungsprogramm zur vertraglich geschuldeten Sollbeschaffenheit des Produkts L.-Diktat gehörte. Auch dazu fehlt es, wie die Revision mit Recht bemängelt, an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen. Die Produktbeschreibung der Klägerin, auf die das Berufungsgericht sich stützt, nennt das Programm P. nicht. Die mangelnde Eignung zum Parallelbetrieb mit P. kann jedenfalls dann nicht als gravierender Fehler gewertet werden, wenn das Produkt L.-Diktat, wie die Klägerin an den von der Revision aufgezeigten Aktenstellen unter Beweisantritt behauptet hat, zusammen mit bekannten und verbreiteten Textverarbeitungsprogrammen wie beispielsweise W. funktionierte und alle im Datenblatt aufgeführten Leistungsmerkmale erfüllte. Denn wenn dies zutrifft, kann die mangelnde Eignung zum Parallelbetrieb mit P. die Gebrauchstauglichkeit von L.-Diktat nur dann merklich beeinträchtigt haben, wenn auch P. zu den verbreiteten Textverarbeitungsprogrammen zählt. Hierzu ist nichts festgestellt.

3. Schließlich durfte das Berufungsgericht, wie die Revision ferner mit Recht rügt, das Produkt L.-Diktat nicht als mangelhaft beurteilen, ohne den von der Klägerin - auch gegenbeweislich - angebotenen Sachverständigenbeweis zu deren Behauptung zu erheben, L.-Diktat sei im Netzwerk.zusammen mit den Textverarbeitungsprogrammen T.-A., W. P. und W. zu betreiben und erfülle alle im Datenblatt aufgeführten Leistungsmerkmale vollständig. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Frage der Eignung zum Parallelbetrieb mit Textverarbeitungsprogrammen eine Sachverständigenbeweisfrage ist, die durch den vom Berufungsgericht allein erhobenen Zeugenbeweis nicht abschließend zu beantworten war.

Im Zuge der gebotenen Begutachtung durch einen Sachverständigen hätten auch die sich aufdrängenden, vom Berufungsgericht indessen nicht erörterten Fragen geklärt werden können, ob die Kapazitätsprobleme beim Parallelbetrieb des Produkts L.-Diktat mit dem Textverarbeitungsprogramm P. möglicherweise darauf zurückzuführen sind, daß P. mehr Speicherkapazität beansprucht als andere gängige Textverarbeitungsprogramme - darauf deutet die Aussage des Zeugen D. hin - und ob der Annahme eines Mangels der Umstand entgegensteht, daß es bei Demonstrationen des Produkts L.-Diktat durch Mitarbeiter der Klägerin gelang, so zu verfahren, daß die Kapazitätsprobleme "nicht sichtbar wurden". Eine der Möglichkeiten, letzteres zu bewerkstelligen, bestand nach der Aussage des Zeugen K. darin, "die TSR-Komponente zu deaktivieren". War L.-Diktat aber bei Deaktivierung der TSR-Komponente zusammen mit L.-Office und dem darin enthaltenen Textverarbeitungsprogramm T.-A. zu Demonstrationszwecken lauffähig, so könnte ein Mangel nur dann noch bejaht werden, wenn die Deaktivierung der TSR-Komponente beim gewöhnlichen Einsatz von L.-Diktat zur Textverarbeitung für den Anwender störend ist. Auch darauf geht das Berufungsgericht nicht ein.

III. Die aufgezeigten Verfahrensfehler nötigen indessen nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanz, denn das Berufungsurteil erweist sich aus anderen Gründen im Ergebnis als zutreffend (§ 563 ZPO). Der eingeklagte Kaufpreisanspruch steht der Klägerin auch dann nicht zu, wenn das Produkt L.-Diktat mangelfrei und die Beklagte infolgedessen zur Abnahme der vereinbarten Stückzahlen verpflichtet sein sollte.

1. Ob eine im Rahmen einer Händlerbeziehung getroffene Mindestabnahmevereinbarung als Sukzessivlieferungsvertrag oder lediglich als Bestandteil der Alleinvertriebsabrede zu beurteilen ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 15/84 = WM 1985, 718 = NJW 1986, 124 unter 2). Diese dem Tatrichter obliegende Auslegung hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - unterlassen und das von der Klägerin favorisierte Auslegungsergebnis lediglich unterstellt. Da indessen der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere für die Auslegung bedeutsame tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der erkennende Senat die gebotene Vertragsauslegung selbst vornehmen (BGHZ 65, 107, 112 [BGH 25.09.1975 - VII ZR 179/73]; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89 = WM 1991, 920 = NJW 1991, 1180 [BGH 04.12.1990 - XI ZR 310/89] unter 2; Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94 = WM 1995, 331 [BGH 05.01.1995 - IX ZR 101/94] unter 3 m.w.Nachw.).

2. Nr. 7 des Vertriebsvertrages der Parteien vom 8./10. Mai 1990 ist nicht dahin auszulegen, daß die Beklagte für die Jahre 1990 und 1991 bereits jeweils 500 Exemplare des Produkts L.-Diktat auf Abruf gekauft hat. Die Vereinbarung legt in ihren wesentlichen Teilen die für ein Vertragshändlerverhältnis typischen Rechte und Pflichten fest. In Ermangelung abweichender Anhaltspunkte ist deshalb auch die unter Nr. 7 des Vertrages vereinbarte Mindestabnahmepflicht der Beklagten händlervertragstypisch auszulegen. Typischerweise soll aber mit der Festlegung einer Mindestabnahmeverpflichtung in einem Händlervertrag noch kein Kaufvertrag über die vereinbarte Mindestmenge abzunehmender Ware geschlossen, sondern nur die Verpflichtung des Händlers begründet werden, in dem festgelegten Zeitraum Kaufverträge über die vereinbarte Mindestwarenmenge abzuschließen. Die Übernahme einer solchen Mindestbezugsverpflichtung stellt in der Regel die Gegenleistung des Händlers für das ihm vom Hersteller übertragene Alleinvertriebsrecht dar (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1985 aaO. unter 3 c cc). Es entspricht daher dem typischen und legitimen Interesse des Händlers, schon den Abschluß von Kaufverträgen über die vereinbarte Mindestwarenmenge davon abhängig zu machen, daß das ihm eingeräumte Alleinvertriebsrecht respektiert wird. Auch andere denkbare Störungen des Vertriebsvertrages zwischen Händler und Hersteller, die sich auf die Mindestabnahmepflicht auswirken können, sind sachgerechter und mit geringeren rechtlichen Schwierigkeiten zu bewältigen, wenn sie auf der Ebene der Händlerbeziehung ausgetragen werden, als wenn bereits kaufrechtliche Rechte und Pflichten begründet worden sind. Schutzwürdige Interessen des Herstellers, die einer solchen rechtlichen Einordnung der Mindestabnahmeverpflichtung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich.

Dem Vertriebsvertrag der Parteien vom 8./10. Mai 1990 sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Parteien hier ausnahmsweise bereits mit Abschluß des Händlervertrages einen Kaufvertrag über je 500 Exemplare des Produkts L.-Diktat für die Jahre 1990 und 1991 abschließen wollten. Nach Nr. 7 des Vertrages hat die Beklagte sich (lediglich) "verpflichtet", für die Jahre 1990 und 1991 je 500 Systeme L.-Diktat "abzunehmen und zu bezahlen". Diese Formulierung spricht jedenfalls nicht für einen Kauf auf Abruf.

3. Fehlt es sonach hinsichtlich der von der Beklagten nicht abgenommenen 990 Systeme L.-Diktat an einem Kaufvertrag, so kann die Klägerin jedenfalls nicht Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Lieferung fordern. Besteht der Hersteller - wie die Klägerin im Streitfall - auf Erfüllung der Mindestabnahmepflicht, so muß er - zumindest ähnlich wie bei einem Vorvertrag - zunächst die hieraus geschuldete Leistung, nämlich den Abschluß von Kaufverträgen über die vereinbarte Mindestmenge der abzunehmenden Produkte einklagen (vgl. für den Vorvertrag BGHZ 98, 130, 133 ff; BGH, Urteil vom 18. April 1986 - V ZR 32/85 = WM 1986, 1155 = NJW 1986, 2820 unter I 2 a; Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 175/87 = WM 1989, 455 = NJW 1989, 2129 unter B). Solange es am Abschluß des Hauptvertrages fehlt, kann eine Klage auf Erfüllung der aus dem Hauptvertrag geschuldeten Leistung allenfalls mit der vorrangigen Klage auf Abschluß des Hauptvertrages verbunden (BGHZ 98, 130, 134; BGH, Urteil vom 18. April 1986 aaO.), nicht aber isoliert erhoben werden (Senatsurteil vom 11. November 1970 - VIII ZR 42/70 = WM 1971, 44 unter 3 a; BGH, Urteil vom 31. Oktober 1956 - V ZR 157/55 = LM ZPO § 256 Nr. 40 unter A). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 1972 (V ZR 42/70 = NJW 1972, 1189), die von diesem Grundsatz eine Ausnahme macht, ist nicht verallgemeinerungsfähig (BGHZ 98, 130, 134) und betrifft einen mit dem Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt.

4. Für den Fall, daß der eine Teil den nach einem Vorvertrag geschuldeten Abschluß des Hauptvertrages grundlos verweigert, ist allerdings in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, daß der andere Teil im Wege des Schadensersatzes nach §§ 286, 326 BGB grundsätzlich sein Interesse an der Erfüllung des Hauptvertrages ersetzt verlangen kann (BGH, Urteil vom 14. Juli 1959 - VIII ZR 149/58 = LM BGB § 162 Nr. 3 unter II; Urteil vom 15. März 1963 - Ib ZR 69/62 = NJW 1963, 1247; Senatsurteile vom 18. Januar 1989 - VIII ZR 311/87 = WM 1989, 445 = NJW 1990, 1233 [BGH 18.01.1989 - VIII ZR 311/87] und vom 20. September 1989 - VIII ZR 143/88 = WM 1989, 1769 = NJW 1990, 1234, jeweils unter II 1).

Auch auf dieser Grundlage kann die Klage indessen keinen Erfolg haben. Schadensersatz kann der Klägerin schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil es an den Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 326 BGB fehlt. Eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Nachfrist hat die Klägerin der Beklagten nach dem festgestellten Sachverhalt nicht gesetzt, vielmehr stets die Erfüllung der Mindestabnahmepflicht verlangt. Auch wenn Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung der Beklagten entbehrlich gewesen sein sollten (vgl. dazu z.B. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88 = WM 1989, 318 unter II 2 c m.w.Nachw.), hätte es einer Ablehnungserklärung der Klägerin bedurft, durch die erst der Schadensersatzanspruch bei gleichzeitigem Untergang des Erfüllungsanspruchs (§ 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB) entsteht (Senatsurteil vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 138/87 = WM 1988, 1171 = NJW-RR 1988, 1100 unter 3; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 68; Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 326 Rdnr. 24). An einer solchen Ablehnungserklärung der Klägerin fehlt es hier. Überdies kann der Verkäufer im Rahmen des § 326 BGB Schadensersatz nicht in der Weise fordern, daß er Zug um Zug gegen Erfüllung seiner vertraglichen Leistungspflicht die ihm nach dem Vertrag geschuldete Gegenleistung verlangt (BGH, Beschluß vom 6. Oktober 1994 - V ZR 92/94 = NJW 1994, 3351 unter 2).