Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.01.1987, Az.: BVerwG 2 C 4/85

I.

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Ortszuschlag, der dem Kläger infolge einer dem öffentlichen Dienst zuzurechnenden Berufstätigkeit seiner Ehefrau zuviel gezahlt worden ist.

Der Kläger steht als Polizeibeamter im Dienste des Landes Schleswig-Holstein. Er erhielt bis zum 31. Januar 1981 Ortszuschlag der Stufe 2 und nach der Geburt einer Tochter Ortszuschlag der Stufe 3. Unter dem 24. März 1976 hatte er dem beklagten Amt die damalige Berufstätigkeit seiner Ehefrau in einem Privatschulheim mitgeteilt und die Frage, ob es sich dabei um eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst handele, - zutreffend - verneint. Gleichzeitig hatte er die nachfolgende Erklärung abgegeben:

"Ich bin verpflichtet, jede Änderung, die nach dem 31. Dezember 1975 eintritt, unverzüglich anzuzeigen. Mir ist bekannt, daß eine unterlassene, verspätete oder fehlerhafte Meldung in jedem Falle zu einer Rückforderung etwaüberzahlter Bezüge führt und daß insbesondere der Einwand des Fortfalles der Bereicherung nicht erhoben werden kann."

Ab 1. Januar 1979 war die Ehefrau des Klägers in einem vom Verein für Kinder- und Jugendgenesungsfürsorge e.V. in Hamburg getragenen Kinderkurheim beschäftigt. Den Wechsel in der Berufstätigkeit seiner Ehefrau teilte der Kläger dem Landesbesoldungsamt nicht mit. Dieses erfuhr von jener Tätigkeit aus einer Vergleichsmitteilung des Arbeitgebers der Ehefrau anläßlich der Geburt der Tochter. DurchÄnderungsmitteilung vom 28. April 1981 gab das Landesbesoldungsamt dem Kläger bekannt, daß ihm ab 1. Januar 1979 Ortszuschlag nur nach Stufe 1 zuzüglich der Hälfte der Differenz zwischen den Stufen 1 und 2 hätte gezahlt werden dürfen; bis zum 31. März 1981 seien ihm 1 611,61 DM zuviel an Ortszuschlag gezahlt worden, die er zu erstatten habe. Nachdem der Kläger dieser Zahlungsaufforderung widersprochen und das beklagte Amt intern entschieden hatte, daß auf die Tätigkeit der Ehefrau des Klägers die Konkurrenzregelung des§ 40 Abs. 7 Satz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) anzuwenden sei, forderte es vom Kläger den ohne Rechtsgrund gewährten Ortszuschlag gemäß § 12 Abs. 2 BBesG zurück und wies auch den Widerspruch des Klägers zurück: Die in Höhe der Hälfte der Differenz zwischen den Ortszuschlagsstufen 1 und 2 ohne rechtlichen Grund erfolgten Zahlungen beruhten darauf, daß der Kläger dem Landesbesoldungsamt die neue Tätigkeit seiner Ehefrau nicht angezeigt habe. Diese Unterlassung falle in seinen Verantwortungsbereich, so daß er demjenigen gleichzuachten sei, der den Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung kannte oder hätte kennen müssen. Deshalb könne er sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Bescheide des Beklagten vom 16. Oktober 1981 und 13. Januar 1982 aufgehoben, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Dem Kläger habe zwar gemäß § 40 Abs. 5 und 7 BBesG in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1979 und dem 31. März 1981 als Ortszuschlag neben der Stufe 1 nur die Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen den Stufen 1 und 2 zugestanden. Die Tätigkeit seiner Ehefrau beim Verein für Kinder- und Jugendgenesungsfürsorge stehe gemäß § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleich. Dies habe im übrigen nunmehr auch der jetzt für das Besoldungsrecht zuständige Finanzminister des Landes Schleswig-Holstein durch Erlaß vom 3. Januar 1984 festgestellt. Der Kläger könne aber gegenüber dem Rückforderungsverlangen des Beklagten geltend machen, nicht mehr bereichert zu sein. Da die monatliche Überzahlung mit weniger als 100 DM erheblich unter 10 v.H. der Gesamtbezüge gelegen habe, sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, daß der Kläger diese Beträge ersatzlos für den Lebensunterhalt verbraucht habe. Die Voraussetzungen einer verschärften Haftung des Klägers bei Bösgläubigkeit (§ 819 Abs. 1 BGB) oder ungewissem Erfolgseintritt (§ 820 Abs. 1 BGB) seien nicht erfüllt. Die Regelung des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG gehöre nicht zu den Grundprinzipien des Beamtenbesoldungsrechts, deren Kenntnis bei allen Beamten vorausgesetzt werden könne. Die Verletzung der Anzeigepflicht berechtige nicht ohne weiteres zu der Annahme, daß für den Kläger bei Empfang der Leistung der Mangel des rechtlichen Grundes offensichtlich gewesen sei. Die Zahlung von erhöhtem Ortszuschlag stehe auch nicht im Sinne des § 820 Abs. 1 BGB aus der Natur der Sache unter dem Vorbehalt einer Kürzung. Ob wegen der unterlassenen Anzeige des Arbeitsstellenwechsels seiner Ehefrau ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger gemäß § 94 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (LBG) begründet sei, bedürfe keiner weiteren Prüfung. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen unterliege auf Antrag des Beamten der Mitwirkung des Personalrats. Das beklagte Amt habe den Kläger nicht auf sein Antragsrecht hingewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision, über die der Senat auf Grund des Einverständnisses der Parteien ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet.

Ohne revisiblen Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen und gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsverfahren bindenden tatsächlichen Feststellungen entschieden, daß dem Kläger in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1979 und dem 31. März 1981 Ortszuschlag nur in Höhe der Stufe 1 zuzüglich der Hälfte des Differenzbetrages zwischen den Stufen 1 und 2 zustand, weil seine Ehefrau eine dem öffentlichen Dienst gleichstehende Tätigkeit ausübte, auf Grund deren sie ebenfalls Ortszuschlag erhielt. Sind hiernach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 7 Satz 3 BBesG für eine Kürzung des Ortszuschlages des Klägers ab 1. Januar 1979 erfüllt gewesen, so vermindert sich der Anspruch des Klägers auf Besoldung von diesem Zeitpunkt an kraft Gesetzes. Die vom Landesbesoldungsamt am 17. August 1981 getroffene Entscheidung, daß die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG anzuwenden sei, hat ebenso wie die mit Erlaß des Finanzministers des Landes Schleswig-Holstein vom 3. Januar 1984 getroffene Feststellung, daß eine Tätigkeit beim Verein für Kinder- und Jugendfürsorge e.V. Hamburg einer solchen im öffentlichen Dienst gleichstehe, keine konstitutive Bedeutung für den Umfang des Anspruchs auf Ortszuschlag. Eine solche gemäß § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG mögliche Entscheidung ist demzufolge auch keine tatbestandliche Voraussetzung für eine Kürzung des Ortszuschlages und eine Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 11. Juni 1985 - BVerwG 2 C 4.82 - <Buchholz 235 § 40 Nr. 9 = NVwZ 1986, 390>; Beschluß vom 19. Dezember 1986 - BVerwG 2 B 29.86 -).

Hat der Kläger hiernach den Ortszuschlag in dem genannten Zeitraum teilweise ohne Rechtsgrund erhalten, so regelt sich die Rückforderung der zuviel gezahlten Bezüge gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Das Berufungsgericht hat auch insoweit ohne Verletzung revisiblen Rechts entschieden, daß der Kläger sich gegenüber dem Rückforderungsverlangen des Beklagten auf den Wegfall der Bereicherung durch Verbrauch berufen kann (§ 818 Abs. 3 BGB), von dem das Berufungsgericht angesichts der verhältnismäßigen Geringfügigkeit der monatlichen Überzahlung zutreffend ausgegangen ist. Der Kläger haftet weder nach § 820 Abs. 1 Satz 2 noch nach § 819 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 12 Abs. 2 BBesG verschärft.

Die Zahlung der Hälfte des ehegattenbezogenen Anteils des Ortszuschlages steht nicht unter dem - die verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB begründenden - gesetzlichen Vorbehalt, daß der andere Ehegatte nicht demöffentlichen Dienst gemäß § 40 Abs. 5 und 7 BBesG angehört. Dies hat der erkennende Senat im Urteil vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.84 - (ZBR 1985, 200 = DÖV 1985, 873; vgl. auch BVerwGE 71, 77 <82 ff.>) rechtsgrundsätzlich entschieden. Hieran hält er fest.

Auch soweit die Revision geltend macht, daß der Kläger wegen Bösgläubigkeit (§ 819 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 12 Abs. 2 BBesG) verschärft hafte, kann sie nicht durchdringen.

Eine positive Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB scheidet nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts aus. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, daß der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein offensichtlicher Mangel im Sinne der genannten Vorschriften nur gegeben, wenn der Empfänger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer acht gelassen hat (vgl. BVerwGE 71, 77 <79>). Der Beamte ist insbesondere gehalten, sich bei Unklarheiten oder Zweifeln durch Rückfragen bei der auszahlenden Kasse oder der anweisenden Stelle Gewißheit darüber zu verschaffen, ob eine Zahlung zu Recht erfolgt ist (vgl. Urteil vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - <Buchholz 235 § 12 Nr. 3> mit weiteren Nachweisen; insoweit in BVerwGE 66, 251 nicht abgedruckt).

Ausgehend von diesen rechtlichen Erwägungen hat das Oberverwaltungsgericht in rechtlicher Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts im einzelnen dargelegt, der Mangel des rechtlichen Grundes sei nicht so offensichtlich gewesen, daß der Kläger ihn hätte erkennen müssen; dies gelte zumal deshalb, weil § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG nicht zu den Grundprinzipien des Beamtenbesoldungsrechts gehöre, deren Kenntnis bei allen Beamten vorausgesetzt werden könne, sondern eine nicht ohne weiteres verständliche Sonderregelung darstelle, deren Tatbestandsvoraussetzungen hier erst während des Berufungsverfahrens durch weitere Auskünfte der beteiligten Stellen hätten geklärt werden können. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Begriff der Sorgfaltsverletzung Bereiche umfaßt, die der einer Nachprüfung des Revisionsrichters grundsätzlich entzogenen tatsächlichen Würdigung zuzurechnen sind, vom Revisionsgericht aber zu prüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff zutreffend ausgelegt und den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig gewürdigt hat (vgl. hierzu Urteil vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - <Buchholz 235 § 12 Nr. 7 = ZBR 1985, 196> mit weiteren Nachweisen), läßt die rechtliche Beurteilung des hier zu entscheidenden Falles durch das Oberverwaltungsgericht revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht erkennen.

Die Revision stützt ihre gegenteilige Auffassung im wesentlichen darauf, daß der Kläger es pflichtwidrig unterlassen habe, dem Beklagten jede Änderung der Arbeitsstelle seiner Ehefrau anzuzeigen. Hätte er diese Pflicht erfüllt, so wären rechtsirrige eigene Überlegungen des Klägers, ob ein Arbeitsplatz dem öffentlichen Dienst zuzurechnen ist oder nicht, vermieden worden. Der Kläger habe gewußt, daß eine unterlassene, verspätete oder fehlerhafte Meldung in jedem Falle zu einer Rückforderung etwa überzahlter Bezüge führen würde und er insbesondere den Einwand des Fortfalls der Bereicherung nicht mehr erheben könne. Die Verletzung der Anzeigepflicht müsse deshalb zu der Annahme führen, daß für den Kläger bei Empfang der Leistung der Mangel des rechtlichen Grundes offensichtlich gewesen sei. - Diese Angriffe der Revision können eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Daraus, daß dem Kläger bewußt war, daß er zur Anzeige jederÄnderung verpflichtet war, und daß er dieser Verpflichtung in bezug auf den Wechsel der Arbeitsstelle seiner Ehefrau zuwidergehandelt hat, folgt nicht ohne weiteres, daß für ihn nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten auch der Mangel des rechtlichen Grundes für den weiteren Bezug des vollen Ortszuschlages der Stufe 2 offensichtlich gewesen ist. Die Kenntnis von der genannten Anzeigepflicht und deren Verletzung ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis oder dem Kennenmüssen eines Mangels des rechtlichen Grundes für Zahlungen, die nach bzw. infolge unterlassener Anzeige weiter entgegengenommen werden. Auch der Umstand, daß bei Erfüllung der Anzeigepflicht der Mangel des rechtlichen Grundes hätte offensichtlich werden und eine Überzahlung unter Umständen ganz oder teilweise hätte vermieden werden können, führt für sich allein nicht zur Haftung des Klägers gemäß § 819 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG. Der Kläger hat sich mit der Abgabe der Erklärung vom 24. März 1976 nicht etwa zu einer Rückzahlung von zuviel gezahlten Bezügen auch für den Fall verpflichtet, daß die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 BBesG nicht erfüllt sind. Selbst wenn der Beklagte mit der genannten Erklärung eine solche über den gesetzlichen Rahmen hinausgehende Haftung im Auge gehabt haben sollte, wäre die Erklärung mit einem solchen Inhalt nicht wirksam; denn § 12 Abs. 2 Satz 1, letzter Halbsatz BBesG läßt eine vom Bereicherungsrecht abweichende Haftungsregelung nur durch Gesetz zu.

Ob hier wegen Verletzung der Anzeigepflicht ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger (in Höhe der dadurch - schuldhaft - verursachten Zuvielzahlung) gemäß § 94 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (Schleswig-Holstein) gegeben ist, bedarf keiner Prüfung (vgl. hierzu auch BVerwGE 71, 77 <84> sowie Urteil vom 29. August 1977 - BVerwG 6 C 68.72 - <Buchholz 232 § 78 Nr. 23). Der Beklagte hat mit den angegriffenen Bescheiden einen solchen Anspruch ersichtlich nicht geltend gemacht. Eine Haftung des Klägers wegen schuldhafter Pflichtverletzung ist deshalb auch nicht Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. zur Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides als Grenze eines Nachschiebens von Gründen bzw. einer gerichtlichen Nachprüfung unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten BVerwGE 64, 356 <358>).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.