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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1985, Az.: BVerwG 2 C 4.82

Öffentlich-rechtlich; Religionsgesellschaft; Sonstiger Arbeitgeber; Besoldung; Ortszuschlag; Kürzung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
11.06.1985
Aktenzeichen
BVerwG 2 C 4.82
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1985, 12269
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Freiburg - 05.04.1979 - AZ: III 19/78
VGH Mannheim - 01.09.1981- AZ: IV 1080/79

Fundstelle

  • NVwZ 1986, 390-391 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Eine Tätigkeit des Ehegatten des Beamten im Dienst einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft kann als Tätigkeit bei einem sonstigen Arbeitgeber i. S. von § 40 VII 3 dem öffentlichen Dienst gleichstehen und zur Kürzung des Ortszuschlages der Stufe 2 führen. Eine Entscheidung nach § 40 VII 4 ist nicht Voraussetzung für die Kürzung des Ortszuschlages.

In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 1985 in Freiburg
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Fischer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Franke und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Sommer und Dr. Müller
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 1981 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg wird zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten wird das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 1981 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klage stattgegeben hat.

Die Berufung des Klägers gegen das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. April 1979 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg wird in vollem Umfang zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Der Kläger ist Beamter im Dienst des beklagten Landes. Seine Ehefrau steht als Oberstudienrätin in einem Angestellenverhältnis zum Erzbistum Freiburg; sie erteilt zwölf Unterrichtsstunden am Kolping-Kolleg, einer Einrichtung des Zweiten Bildungsweges e.V., und elf Unterrichtsstunden im Bildungszentrum Freiburg des Bildungswerks der Erzdiözese Freiburg.

2

Bei der Überweisung seiner Bezüge für Dezember 1976 erhielt der Kläger in Anwendung des Haushaltsstrukturgesetzes einen gekürzten Ortszuschlag; gleichzeitig wurden 472,50 DM überzahlter Ortszuschlag für das Jahr 1976 angerechnet. Nachdem der Kläger hiergegen Widerspruch eingelegt und beim Verwaltungsgericht Freiburg Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt hatte, erklärte sich der Beklagte bereit, den einbehaltenen Betrag zurückzuzahlen sowie den ungekürzten Ortszuschlag zunächst weiterzuzahlen.

3

Mit Bescheid vom 2. September 1977 setzte der Beklagte den Ortszuschlag in den Dienstbezügen des Klägers gemäß § 40 Abs. 5 und 7 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - in der Fassung des Haushaltsstrukturgesetzes ab 1. Februar 1976 auf monatlich 627,84 DM und ab 1. Februar 1977 auf monatlich 661,12 DM fest, lehnte die Weiterzahlung der bislang ungekürzten Dienstbezüge ab und forderte die seit 1. Februar 1976 überzahlten Bezüge in Höhe von 1 012,25 DM (Stand 30. September 1977) zurück: Die Ehefrau des Klägers stehe imöffentlichen Dienst im Sinne des Besoldungsrechts, denn das Kolping-Kolleg als unselbständige Einrichtung des Erzbistums Freiburg erhalte für seine Tätigkeit Zuschüsse des Landes Baden-Württemberg. Die nach altem Recht weitergezahlten Dienstbezüge hätten von Anfang an unter dem Vorbehalt des Haushaltsstrukturgesetzes gestanden.

4

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage mit dem Antrag,

die Bescheide des Beklagten vom 2. September und 5. Dezember 1977 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seine - des Klägers - Dienstbezüge ab Januar 1976 mit dem ungekürzten Ortszuschlag festzusetzen,

5

abgewiesen.

6

Auf die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 1976 bis zum 30. Juni 1978 den ungekürzten Ortszuschlag zu belassen und - soweit er noch nicht gezahlt ist - zu zahlen; ferner hat er die angefochtenen Bescheide des Beklagten aufgehoben, soweit sie entgegenstehen; im übrigen hat er die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen ausgeführt:

7

Für die Zeit bis zum 30. Juni 1978 habe der Kläger Anspruch auf den ungekürzten Ortszuschlag. Denn nach § 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG in der Fassung des Haushaltsstrukturgesetzes vom 18. Dezember 1975 sei die Tätigkeit der Ehefrau des Klägers bei eineröffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft (Erzbistum Freiburg) kein öffentlicher Dienst. Sie stehe auch nicht nach § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG dem öffentlichen Dienst gleich. Ein sonstiger Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift könne nach Wortlaut und Sinnzusammenhang der einzelnen Sätze des § 40 Abs. 7 BBesG nur ein Arbeitgeber sein, hinsichtlich dessen nicht - wie hier - bereits in den Sätzen 1 und 2 des§ 40 Abs. 7 BBesG eine Regelung getroffen sei.

8

Für den Zeitraum ab 1. Juli 1978 sei die Klage dagegen unbegründet. Nach der Änderung des § 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG durch das Achte Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juni 1978 sei die Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden vom öffentlichen Dienst nur noch insoweit ausgenommen, als nicht bei organisatorisch selbständigen Einrichtungen, insbesondere bei Schulen, Hochschulen, Krankenhäusern, Kindergärten, Altersheimen, die Voraussetzungen des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG erfüllt seien. Aufgrund dieser Vorschrift stehe die Tätigkeit der Ehefrau des Klägers beim Kolping-Kolleg Freiburg nunmehr demöffentlichen Dienst gleich. Bedenken aus § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG stünden dem nicht entgegen. Das zuständige Finanzministerium habe am 20. Mai 1981 festgestellt, daß eine Tätigkeit im Kolping-Kolleg Freiburg dem öffentlichen Dienst gleichstehe. Es könne deshalb offenbleiben, ob das Landesamt für Besoldung und Versorgung von sich aus eine solche Feststellung treffen könne, wenn über die Voraussetzungen des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG keine Zweifel bestünden. Die getroffene Feststellung sei auch inhaltlich zutreffend. Die Ehefrau des Klägers stehe als Angestellte im Dienst des Erzbistums (Erzdiözese) Freiburg und übe ihre Tätigkeit an einer gegenüber der verwaltenden Erzdiözese organisatorisch verselbständigten Einrichtung aus, nämlich laut Schreiben des Erzbischöflichen Ordinariats vom 21. August 1981 mit zwölf Deputatsstunden am Kolping-Kolleg als einer Einrichtung des vom Bildungswerk der Erzdiözese verwalteten eingetragenen Vereins "Zweiter Bildungsweg". Ferner würden die für den öffentlichen Dienst geltenden Regelungen über den Ortszuschlag im Rahmen der Besoldung der Ehefrau des Klägers angewandt; außerdem zahle das Land Zuschüsse für das Kolping-Kolleg Freiburg. Die vom Finanzministerium während des Berufungsverfahrens nach § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG getroffene Entscheidung sei auch insoweit unbedenklich, als sie rückwirkend den Zeitraum ab 1. Juli 1978 erfasse. Selbst wenn man unterstelle, daß bei der genannten Entscheidung die für förmliche Gesetze geltenden Grenzen einer Rückwirkung zu beachten seien, so seien diese hier nicht überschritten. Der Kläger könne sich auf Vertrauensschutz nicht berufen; er habe spätestens seit dem Bescheid vom 2. September 1977 damit rechnen müssen, daß der ihm zustehende Ortszuschlag gekürzt werden würde. Diese Kürzung scheitere schließlich auch nicht daran, daß die Ehefrau des Klägers mit weiteren elf Deputatstunden beim Bildungszentrum Freiburg der Erzdiözese Freiburg tätig sei. Ob auch hinsichtlich dieser Tätigkeit die Voraussetzungen einer Gleichstellung mit dem öffentlichen Dienst vorlägen, könne offenbleiben: Nach § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG sei der Ortszuschlag auch dann zu kürzen, wenn einer der Ehegatten teilzeitbeschäftigt sei; nichts anderes könne gelten, wenn - wie hier - im Rahmen einer Vollbeschäftigung die Hälfte der Arbeitszeit für eine dem öffentlichen Dienst gleichstehende Tätigkeit aufgewendet werde.

9

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügen.

10

Der Beklagte beantragt,

das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 1981 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 5. April 1979 zurückzuweisen sowie die Anschlußrevision zurückzuweisen.

11

Der Kläger beantragt,

die Urteile der Vorinstanzen insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen worden ist, und in vollem Umfang nach den Klageanträgen zu entscheiden sowie die Revision zurückzuweisen.

12

Er macht inbesondere geltend, daß die Tätigkeit seiner Ehefrau auch nach dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes von 1978 kein öffentlicher Dienst im Sinne des § 40 Abs. 7 BBesG sei, weil der Träger des Kolping-Kollegs und Empfänger staatlicher Zuschüsse nicht der Dienstherr sei, welcher die Besoldung für die Ehefrau des Klägers bezahle. Jedenfalls aber fehle es an der für die Anwendung des § 40 Abs. 7 BBesG notwendigen, nicht als Einzelfallentscheidung im Prozeß nachholbaren Entscheidung des für das Besoldungsrecht zuständigen Ministers.

13

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht stimmt der von der Revision vertretenen Rechtsauffassung zu.

14

II.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Revision des Beklagten ist hingegen begründet.

15

Nach § 40 Abs. 5 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - in der Fassung des Art. 1 § 1 Nr. 5 Buchst. d des Gesetzes zur Verbesserung der Haushaltsstruktur (Haushaltsstrukturgesetz - HStruktG -) vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3091) erhält der Beamte den Unterschiedsbertrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgeblichen Ortszuschlages nur zur Hälfte, wenn sein Ehegatte als Angestellter im öffentlichen Dienst steht und ebenfalls Anspruch auf Ortszuschlag der Stufe 2 hätte. Die Ehefrau des Klägers steht als Angestellte (Oberstudienrätin) in einem Arbeitsverhältnis zum Erzbistum Freiburg. § 40 Abs. 7 Satz 1, 2. Halbsatz BBesG nimmt die Tätigkeit beiöffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden zwar vom Begriff des öffentlichen Dienstes im Sinne des § 40 Abs. 5 und 6 BBesG ausdrücklich aus. Jedoch sind hier nach dem vom Berufungsgericht mit bindender Wirkung für das Revisionsverfahren (§ 137 Abs. 2 VwGO) festgestellten Sachverhalt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG erfüllt. Die Tätigkeit der Ehefrau des Klägers im Dienste des Erzbistums Freiburg steht danach einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleich:

16

Das Erzbistum Freiburg wendet Regelungen über den Ortszuschlag an; es zahlt der Ehefrau des Klägers den Ortszuschlag der Stufe 1 und den Unterschied zwischen Stufen 1 und 2 zur Hälfte. Das Land B...-W... ist auch im Sinne des§ 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG durch Zahlung von Zuschüssen beteiligt: Die Ehefrau des Klägers ist im Rahmen ihres Anstellungsverhältnisses mit dem Erzbistum Freiburg mit zwölf Deputatsstunden am Kolping-Kolleg tätig. Bei diesem Kolleg handelt es sich um eine Einrichtung des eingetragenen Vereins "Zweiter Bildungsweg", dessen Verwaltung dem Bildungswerk der Erzdiözese Freiburg obliegt. Mit weiteren elf Deputatstunden für Sprachkurse ist die Ehefrau des Klägers im Bildungszentrum als einem Teil des Bildungswerks der Erzdiözese Freiburg eingesetzt. Das Bildungswerk, dem hiernach beide Tätigkeitsbereiche der Ehefrau des Klägers zugeordnet sind, ist eine unselbständige Einrichtung des Erzbistums Freiburg. Der vom Erzbistum Freiburg über das Bildungswerk verwaltete Verein "Zweiter Bildungsweg" erhält für das Kolping-Kolleg Zuschüsse vom beklagten Land; ferner werden auch für die Sprachkurse innerhalb des Bildungszentrums Freiburg staatliche Zuschüsse gezahlt. Dem Erzbistum Freiburg fließen somit für dessen unselbständige Einrichtung Bildungswerk aus öffentlichen Kassen Mittel zu, die den Kostenaufwand für die mit diesem Bildungswerk wahrgenommenen Aufgaben zu decken bestimmt sind (vgl. hierzu Beschluß vom 24. Februar 1983 - BVerwG 2 B 22.83 - <ZBR 1983, 184>). Auch eine mittelbare "Beteiligung" (hier: über den vom Bildungswerk verwalteten Verein "Zweiter Bildungsweg") in einem Teilbereich der - weiterreichenden - Aufgaben des Erzbistums Freiburg ist entgegen der Auffassung des Klägers für die Anwendung des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG ausreichend (vgl. auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz - BBesG VwV - vom 23. November 1979, GMBl. 1980, S. 3, Tz 40.7.4).

17

Hiernach ist das Erzbistum Freiburg "sonstiger Arbeitgeber" im Sinne des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG. Dem steht die in § 40 Abs. 7 Satz 1, 2. Halbsatz BBesG getroffene Ausnahmeregelung für die Tätigkeit beiöffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden nicht entgegen. Sie stellt lediglich klar, daß trotz Aufrechterhaltung des Status der Religionsgesellschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts (Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV) nicht etwa jede Tätigkeit im Dienste einer solchen Religionsgesellschaft ohne weiteres auch öffentlicher Dienst im Sinne des § 40 Abs. 5 und 6 BBesG ist und knüpft insoweit an andere Vorschriften im Beamten- und Besoldungsrecht an, die ebenfalls den Dienst bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften ausdrücklich vom Begriff desöffentlichen Dienstes ausnehmen (vgl. etwa § 158 Abs. 5 BBG a.F. und hierzu Fürst, GKÖD Band I, Teil 3, K § 158 Randziffer 26; § 53 Abs. 5 BeamtVG; § 29 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 4 BBesG; vgl. auch § 135 Satz 1 BRRG, § 1 Abs. 5 BBesG,§ 1 Abs. 2 SZG; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwGE 10, 355 <356>). Sie schließt aber abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts weder nach dem Gesetzeswortlaut noch nach dem Sinnzusammenhang der einzelnen Sätze des § 40 Abs. 7 BBesG in seiner Fassung von 1975 noch nach dem Zweck der Regelung aus, daß auchöffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften oder ihre Verbände im Sinne des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG (sonstige) Arbeitgeber sein können und eine Tätigkeit im kirchlichen Bereich einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehen kann. Die Worte "sonstigen" und "ferner" in § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG knüpfen ersichtlich nur an den unmittelbar vorangehenden, ebenfalls eine Gleichstellung von bestimmten Tätigkeiten mit dem öffentlichen Dienst behandelnden Satz 2, nicht aber auch an Satz 1 an. Tätigkeiten im Dienste einer Religionsgesellschaft können dem öffentlichen Dienst gleichstehen in den Bereichen, die den innerkirchlichen Bereich überschreiten und in den staatlichen Bereich hineinreichen (vgl. hierzu auch BVerwGE 66, 241 <242 ff.> m.w.N.), d.h. dort, wo die Religionsgesellschaft nicht ihre eigenen Angelegenheiten wahrnimmt, sondern Aufgaben erfüllt, die ebenso bzw. subsidiär vom Staat wahrzunehmen sind; insoweit können der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände im Sinne des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG "beteiligt" sein (vgl. in diesem Sinne auch das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 2. April 1976 - D III 4 - 221 390/3 - <GMBl. S. 150>, Nr. 1.8). Ist dies - wie hier - der Fall, so besteht kein sachlich einleuchtender Grund, die Kürzungsregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nicht ebenso wie in den anderen Fällen des § 40 Abs. 7 BBesG anzuwenden: Die Tatsache allein, daß Arbeitgeber des Ehegatten des Beamten eine Religionsgesellschaft ist, vermag unter den genannten Voraussetzungen eine Besserstellung beim Ortszuschlag gegenüber anderen Angestellten des öffentlichen Dienstes oder mit ihm gleichstehenden Tätigkeiten nicht zu rechtfertigen. Vielmehr greift die für § 40 Abs. 5 und 7 BBesG maßgebliche Erwägung des Gesetzgebers, der sozialbezogene Charakter des in der Stufe 2 enthaltenen Ortszuschlagsbestandteils lasse die Beibehaltung einer doppelten Abgeltung desselben Tatbestandes aus öffentlichen Kassen nicht mehr zu (vgl. BT-Drucks. 7/4127 S. 40 <zu Art. 1 Nr. 5> und hierzu BVerwGE 57, 183 <185 f.>), in gleicher Weise durch.

18

Mit diesem Inhalt hat § 40 Abs. 7 BBesG schon in der Fassung des Haushaltsstrukturgesetzes vom 1. Januar 1976 an gegolten. Allerdings sind die Worte: "sofern nicht bei organisatorisch selbständigen Einrichtungen, insbesondere bei Schulen, Krankenhäusern, Kindergärten, Altersheimen, die Voraussetzungen des Satzes 3 erfüllt sind" erst durch Art. II Nr. 2 Buchst. d des Achten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juni 1978 (BGBl. I S. 869) mit Wirkung vom 1. Juni 1978 in § 40 Abs. 7 Satz 1, 2. Halbsatz BBesG eingefügt worden. Dieser Halbsatz bringt indessen, wie sich aus den vorstehenden Darlegungen ergibt, nur das schon bisher geltende Recht noch deutlicher zum Ausdruck. Tatsächlich wollte auch der Gesetzgeber lediglich im Lauf der Zeit erforderlich gewordene Klarstellungen der bisherigen Verwaltungspraxis im Bundesbesoldungsgesetz vornehmen (vgl. BT-Drucks. 8/1606, S. 12 und S. 13 (zu Art II, zu Nrn. 1, Buchst. a-d, 2>; im Ergebnis ebenso OVG Münster, Urteil vom 26. Oktober 1978 - 1 A 1849/77 -).

19

Waren hiernach die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Satz 3 BBesG für eine Kürzung des Ortszuschlags des Klägers von Anfang an erfüllt, so war das Landesamt für Besoldung und Versorgung des beklagten Landes nicht gehalten, zur Durchführung der sich hieraus ergebenden Maßnahmen durch die hier angegegriffenen Bescheide gemäß § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG eine Entscheidung des für das Besoldungsrecht zuständigen Ministers oder der von ihm bestimmten Stelle zu veranlassen. Dem Kläger steht nur der um die Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen den Stufen 1 und 2 gekürzte Ortszuschlag zu, wenn und sobald die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 7 Satz 3 BBesG erfüllt sind. Eine Entscheidung gemäß § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG hat keine konstitutive Bedeutung für den Umfang des Anspruchs auf Ortszuschlag und ist demzufolge auch keine tatbestandliche Voraussetzung für eine Kürzung des Ortszuschlages und eine Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge. Sie soll nur in Zweifelsfällen eine einheitliche Anwendung des § 40 Abs. 7 BBesG durch die Besoldungsstellen gewährleisten (vgl. auch Beschluß vom 17. Januar 1985 - BVerwG 2 B 4.84 - unter Hinweis auf Tz 40.7.6 BBesG VwV; vgl. auch Schwegmann-Summer, Bundesbesoldungsgesetzes Band I, § 4 BBesG RdNr. 39). Die vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 40 Abs. 7 Satz 4 BBesG erörterten verfahrensrechtlichen Fragen stellen sich mithin nicht. Auch die auf mangelnde Publizität der Einzelfallentscheidung des Finanzministeriums vom 20. Mai 1981 gestützten Angriffe des Klägers gehen fehl.

20

Der Beklagte hat zu Recht vom Kläger den zuviel gezahlten Ortszuschlag zurückgefordert (§ 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auf einen Wegfall der Bereicherung kann sich der Kläger nicht berufen. Der volle Ortszuschlag ist hier unter Vorbehalt gezahlt worden. Zwar steht die Zahlung der über die Stufe 1 hinausgehenden Teile des Ortszuschlages nicht unter einem der Regelung immanenten gesetzlichen Vorbehalt (vgl. Urteil vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 16.84 - <DVBl. 1985, 750, 753, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt>). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Zahlung des Ortszuschlages aber mit einem ausdrücklichen Vorbehalt versehen. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach den vom Berufungsgericht durch Bezugnahme zum Gegenstand seiner tatsächlichen Feststellungen gemachten Akten des Beklagten war seit Januar 1976 auf den dem Kläger ausgehändigten monatlichen Überweisungsträgern hinsichtlich des Ortszuschlages und des Kindergeldes der Vorbehalt der Anwendung des Haushaltsstrukturgesetzes angebracht; hierauf hat sich der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden auch berufen. Ein solcher Vorbehalt war zulässig und wirksam. Er ließ mit ausreichender Klarheit erkennen, in welcher Höhe die Bezüge unter dem Vorbehalt späterer Rückforderung standen. Er überschritt auch nicht die unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht einzuhaltende zeitliche Grenze (vgl. hierzu BVerwGE 11, 283 [BVerwG 07.12.1960 - BVerwG VI C 65/57] <287>, 13, 248 <250>; Schwegmann-Summer, § 12 BBesG Fußn. 128). Die mit dem Haushaltsstrukturgesetz eingetretenen Änderungen in der Berechnung der Bezüge konnten nicht bei jedem einzelnen davon betroffenen Bediensteten des beklagten Landes alsbald geprüft und vollzogen werden; vielmehr war dem Beklagten - insbesondere mit Rücksicht darauf, daß die Anwendung des § 40 Abs. 7 BBesG zum Teil zeitraubende Ermittlungen erforderlich machte - eine angemessene Bearbeitungszeit einzuräumen, die im Dezember 1976 noch nicht überschritten war. Ab Dezember 1976 hat der Beklagte den ungekürzten Ortszuschlag im Hinblick auf den vom Kläger gestellten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die vollzogene Kürzung des Ortszuschlages weiterhin ausdrücklich nur unter Vorbehalt gezahlt. Auch dieser Vorbehalt war zulässig (vgl. in diesem Zusammenhang BVerwGE 18, 72; 24, 92 <100>; Urteil vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 12.81 -<Buchholz 235 § 25 BBesG Nr. 2>). Darauf, ob der Kläger die Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung hätte erkennen müssen, kommt es im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht an. Die ihm in § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zwingend aufgegebene (vgl. BVerwGE 11, 283 <289>) Ermessensentscheidung darüber, ob aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung ganz oder teilweise abzusehen ist, hat der Beklagte in der von der Landesanwaltschaft beim Verwaltungsgericht eingereichten Stellungnahme des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 3. Juli 1978 nachgeholt. Die Parteien haben diese Entscheidung in das anhängige Verfahren einbezogen. Die vom Beklagten angeführten Erwägungen, aus denen er das Vorliegen von Billigkeitsgründen im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG verneint hat, lassen keinen Ermessensfehler erkennen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1 440 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Fischer
Dr. Franke
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Fischer
Sommer
Dr. Müller