Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.04.1996, Az.: BVerwG 1 WB 80.95

I

Der ... 1943 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Major wurde er am 1. April 1980 und zum Oberstleutnant am 1. Januar 1990 ernannt.

Vom 1. August 1985 bis zum 30. Juni 1995 war der Antragsteller zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der NATO MAINTENANCE AND SUPPLY AGENCY (NAMSA) unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt.

Mit förmlicher Verfügung Nr. 0872 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P IV 4 (6) - vom 22. Mai 1995 wurde der Antragsteller zum 1. Juli 1995 zum Materialamt der Luftwaffe (MatALw) auf einen A 14-zbV-Dienstposten Nachschubstabsoffizier (NschStOffz) versetzt. Mit Verfügung Nr. 1044 vom 9. Juni 1995 erfolgte zum 1. Oktober 1995 der Wechsel auf den mit A 14/A 13 dotierten Dienstposten NschStOffz und Dezernatsleiter, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 240/001.

Vor seiner Beurlaubung wurde der Antragsteller zuletzt planmäßig am 19. Juni 1985, eröffnet am 25. Juni 1985, beurteilt. Bei dieser Beurteilung handelt es sich um den "Vermerk, daß eine Beurteilung aufrechterhalten wird", nämlich die Beurteilung vom 8. Juli 1983 in vollem Umfang mit der Wiederholung der zusammenfassenden Beurteilung "3 B".

Mit Schreiben vom 10. Januar 1995 beantragte der Antragsteller die Versetzung auf einen A 15-Dienstposten zum 1. Juli 1995. Eine Verwendung im Bereich der NATO- oder UN-Logistik wäre sinnvoll und er würde es begrüßen, bei Dienststellen wie Führungsstab der Streitkräfte (Fü S), Führungsstab der Luftwaffe (Fü L), Streitkräfteamt oder NATO-Schule in O. eingesetzt zu werden.

Mit Bescheid vom 28. Juni 1995 wies der BMVg - P IV 4 - den Antrag zurück. Die Nachbesetzung höherwertiger A 15-Dienstposten erfolge auf Grund eines Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsvergleichs unter Berücksichtigung sonstiger für den entsprechenden Dienstposten in Frage kommender qualitativer Voraussetzungen. Als Ergebnis dieser Ganzheitsbetrachtung sei für den Antragsteller eine Verwendung auf einem höherwertigen A 15-Dienstposten zur Zeit nicht beabsichtigt.

Gegen diesen ihm am 5. Juli 1995 ausgehändigten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. Juli 1995, beim BMVg eingegangen am 12. Juli 1995, Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gestellt. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. September 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, sich auf Grund seiner Vorverwendungen sowohl in integrierten Verwendungen als auch bei der NAMSA sowie auf Grund seiner dienstlichen Beurteilungen für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten qualifiziert zu haben. Seine letzte dienstliche Beurteilung sei nicht ordnungsgemäß in einen Eignungs- und Leistungsvergleich eingebracht worden. Er sei fehlerhaft mit den 1987 mit "3 B" beurteilten Soldaten verglichen worden. Da er bereits 1983 als Major zusammenfassend mit "3 B" beurteilt worden sei, hätte er mit denjenigen NschStOffz verglichen werden müssen, die zum Zeitpunkt seiner Beurlaubung am 1. August 1985 bereits zweimal mit "3 B" beurteilt gewesen seien. Bei einem korrekten Wertansatz wäre hinsichtlich einer Beurteilung 1993 für ihn ein Durchschnittswert in der gebundenen Beschreibung von 1,64 oder besser anzunehmen gewesen. Er sei ferner davon überzeugt, daß bei der Planung seiner Anschlußverwendung ermessensfehlerhaft verfahren worden sei. Bereits 1988 sei die Verlängerung seiner Beurlaubung wegen fehlender Förderungsmöglichkeiten im nationalen Bereich erfolgt. Im Mai 1994 sei vom BMVg die Möglichkeit einer A 15-Verwendung ausgeschlossen worden. Er hätte jedoch bei rechtsfehlerfreier Personalauswahl bei der Besetzung des Dienstpostens des Verbindungsoffiziers zwischen BMVg und NAMSA (Fü S V 3) zum 1. Oktober 1994 bzw. 1. Juli 1994 berücksichtigt werden müssen. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, gegen die Besetzung dieses Dienstpostens mit einem anderen Offizier nicht rechtzeitig einen Rechtsbehelf eingelegt zu haben, da ihm sowohl der Zeitpunkt der Nachbesetzung als auch der ausgewählte Offizier erst im Verlauf des vorliegenden Antragsverfahrens bekanntgeworden seien und sich der BMVg in der Vorlage rügelos zur Sache eingelassen habe. Er begehre die Verpflichtung des BMVg, ihn auf einen mit A 15 dotierten Dienstposten zu versetzen, hilfsweise, seinen Antrag rechtsfehlerfrei zu bescheiden. Er sei bereit, jeden freien und besetzbaren Dienstposten in der Bundeswehr ohne örtliche Einschränkung zu übernehmen.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor, der Antrag sei unzulässig, soweit der Antragsteller pauschal begehre, auf einen nach A 15 dotierten Dienstposten versetzt zu werden. Im übrigen sei der Antrag auch offensichtlich unbegründet. Aus dem Vergleich der Durchschnittswerte der Beurteilungen ergebe sich, daß der Antragsteller keinen Anspruch habe, auf einen nach A 15 dotierten Dienstposten versetzt zu werden. Die Fortschreibung der letzten für den Antragsteller erstellten planmäßigen Beurteilung aus dem Jahr 1985 mit der Bewertung "3 B" sei für das Jahr 1987 ebenfalls mit "3 B" erfolgt. Damit sei der Antragsteller mit den Offizieren seines Jahrgangs zu vergleichen gewesen, die ebenfalls als Ausgangswert ihrer Beurteilung 1987 eine "3 B" erhalten hätten. Deren Durchschnittswerte hätten in den Beurteilungsdurchgängen 1989 bei 2,2, 1991 bei 1,9 und 1993 bei 1,7 gelegen. Die Durchschnittswerte im gesamten Werdegang des Antragstellers - 139 NschStOffz der Luftwaffe - hätten 1989 bei 2,3, 1991 bei 2,0 und 1993 bei 1,8 gelegen. Von diesen 139 Offizieren seien 44 Offiziere mit einem Durchschnittswert von 1,5 auf A 15-Dienstposten eingesetzt.

Im Zeitraum seit Beendigung der Beurlaubung des Antragstellers seien in dessen Werdegang zwei A 15-Dienstposten nachbesetzt worden: Zum 1. Juli 1995 beim Materialamt der Bundeswehr (MAtABw) der Dienstposten TE/ZE 110/001 Logistikstabsoffizier und Dezernatsleiter und zum 1. Oktober 1995 beim MatALw, Abteilung I, der Dienstposten TE/ZE 101/001 Logistikstabsoffizier und Gruppenleiter. In beiden Fällen seien Offiziere mit einem besseren Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller ausgewählt worden. Deren Beurteilungen hätten 1993 die Gesamtnote 1,64 bzw. 1,6 aufgewiesen und sie hätten die für die betreffenden Dienstposten spezifischen fachlichen Qualifikationen aus verschiedensten förderlichen Vorverwendungen besessen.

Darüberhinaus sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ob der Antragsteller zu einem früheren Zeitpunkt als dem 10. Januar 1995 für eine A 15-Verwendung vorzusehen gewesen wäre. Dies gelte auch für den zum 1. Juli 1994 nachzubesetzen gewesenen Dienstposten beim Referat Fü S V 3.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Akte des BMVg - P II 5 - 444/95 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1.1

Das im Antragsschreiben vom 11. Juli 1995 formulierte Begehren, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller "auf einen mit Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten zu versetzen", wobei der Antragsteller dazu erklärte, bereit zu sein, "jeden freien und besetzbaren Dienstposten in der Bundeswehr ohne örtliche Einschränkung zu übernehmen", wäre insoweit unzulässig, als der Antragsteller glaubt, einen Anspruch auf die Besetzung eines beliebigen A 15-Dienstpostens "bundeswehrweit" zu haben. Dieser vermeintliche Anspruch ist nicht ausreichend konkretisiert. Das Begehren auf eine den Vorstellungen des Soldaten entsprechende Verwendung kann sich nur auf konkrete Dienstposten beziehen, für die der Soldat nach Befähigung und Leistung geeignet ist oder er sich für geeignet hält, so daß er glaubt, Anspruch auf eine Besetzung mit ihm zu haben. Ein unbestimmtes, nicht konkretisiertes Begehren kann nicht zum Gegenstand eines Verpflichtungsantrages vor den Wehrdienstgerichten gemacht werden, da hierauf eine inhaltlich genau abgegrenzte und vollstreckbare Entscheidung nicht ergehen könnte (vgl. Beschlüsse vom 2. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 138.90 - <DokBer B 1991, 270> und vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242>).

1.2

Soweit sich dem Vorbringen des Antragstellers in den Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom 14. Oktober 1995 und vom 5. Januar 1996 ein Verpflichtungsbegehren auf Versetzung auf den zum 1. Juli 1994 nachbesetzten A 15-Dienstposten beim Referat Fü S V 3 entnehmen läßt, ist der Antrag unzulässig, weil der BMVg ein entsprechendes Begehren nicht in einem Vorverfahren endgültig zurückgewiesen hat. Eine Versetzung zum 1. Juli bzw. 1. Oktober 1994 zum Referat Fü S V 3 war weder Gegenstand des Antrages vom 10. Januar 1995, mit dem der Antragsteller ausdrücklich die Versetzung auf einen A 15-Dienstposten zum 1. Juli 1995 als Anschlußverwendung an seine bis zu diesem Zeitpunkt dauernde Beurlaubung begehrte, noch Gegenstand der ablehnenden Entscheidung des BMVg vom 28. Juni 1995, die als angefochtene Maßnahme Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Auch in der Antragsschrift vom 11. Juli 1995 führt der Antragsteller die 1994 erfolgte Nachbesetzung des Dienstpostens beim Referat Fü S V 3 lediglich "als Beispiel dafür" an, daß nach seiner Überzeugung bei der Planung seiner Anschlußverwendung über Jahre hinweg ermessensfehlerhaft verfahren, er möglicherweise "übersehen" worden sei.

1.3

Wenn der Antragsteller meint, bei korrekter Personalführung hätte er rechtzeitig einer förderlichen Verwendung zugeführt werden können, und das zuständige Personalreferat habe ihn bei der Nachbesetzung freiwerdender A 15-Dienstposten möglicherweise übersehen, so kann er im vorliegenden Verfahren hieraus keine Rechte mehr für sich herleiten. Dem Antragsteller war bis zu seiner Antragstellung im Januar 1995 bekannt, daß er - auch fiktiv - nicht auf einen A 15-Dienstposten versetzt worden war. Wenn er sich bis dahin zu Unrecht übergangen gefühlt hätte, hätte es an ihm gelegen, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen (vgl. Beschluß vom 19. Januar 1994 - BVerwG 1 WB 71.93 - m.w.N.).

1.4

Der BMVg hat im Laufe des Verfahrens die im Werdegang des Antragstellers zum 1. Juli bzw. zum 1. Oktober 1995 nachbesetzten A 15-Dienstposten, für die auch der Antragsteller in Frage gekommen wäre, benannt und die Gründe für seine Auswahlentscheidung vorgetragen. Der Antragsteller hat sich hiergegen gewandt. Das Vorbringen des Antragstellers kann daher interessengerecht als nachträgliche Konkretisierung des ursprünglichen Antrags dahin ausgelegt werden, daß er die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn auf einen der beiden benannten A 15-Dienstposten beim MatABw bzw. MatALw zu versetzen. Daß diese Dienstposten inzwischen besetzt sind, steht der Zulässigkeit seines Begehrens nicht entgegen. Eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, ist zulässig (Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>).

2.

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er nicht begründet. Der Antragsteller ist bei der Besetzung der vom BMVg benannten höherwertigen (A 15-)Dienstposten beim MatABw und beim MatALw nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für die zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei hat der BMVg allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; <BVerwGE 76, 336 [340]>).

Die Entscheidung des BMVg vom 28. Juni 1995 ist nicht rechtsfehlerhaft. Hierbei ist zu bedenken, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf einem der von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, nur ausgesprochen werden könnte, wenn der BMVg sein Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausüben könnte, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte Verwendung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (BVerwGE 86, 25 [f.]). Das ist nicht der Fall.

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß der BMVg den Antragsteller bei der Besetzung einer der benannten Dienstposten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG rechtswidrig übergangen hat.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß bei einer begrenzten Anzahl von A 15-Dienstposten nur die leistungsstärksten Offiziere im Dienstgrad Oberstleutnant (A 14) die Chancen weiterer Förderung auf einen A 15-Dienstposten erhalten. Der BMVg hat dargelegt, daß die beiden ausgewählten Offiziere nach ihrem Beurteilungsbild - Durchschnittswerte der Beurteilungen 1993: 1,64 bzw. 1,6 - leistungsstärker waren als der Antragsteller - fiktiver Durchschnittswert 1993 auf Grund der Fortschreibung der Beurteilung 1985: 1,7 bzw. 1,8 -. Daß die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 56.94 - m.w.N.).

Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Fortschreibung seiner letzten Beurteilung 1985 vor seiner Beurlaubung sei fehlerhaft vorgenommen worden; bei einem korrekten Wertansatz 1987 wäre hinsichtlich einer Beurteilung 1993 ein Durchschnittswert von mindestens 1,64 zugrunde zu legen gewesen. Die vom BMVg für den Beurteilungstermin 1987 durchgeführte Fortschreibung der Beurteilung 1985 und das für die folgenden Beurteilungstermine bis 1993 vorgenommene Adaptionsverfahren sind nicht zu beanstanden.

Nach den vorläufigen Richtlinien für die Förderung von Soldaten, die im dienstlichen Interesse oder zur Wahrnehmung öffentlicher Belange beurlaubt sind (PersKM 1/94 Nr. 3.3) i.V.m. den vorläufigen Richtlinien für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldaten (PersKM 1/94 Nr. 3.2), die rechtlich nicht zu beanstanden sind (vgl. Beschluß vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - <BVerwGE 93, 188> für die entsprechenden Regelungen in den PersKM 1/87, 1/89 und 1/91), ist zur Vorbereitung einer Einzelfallentscheidung bei der Förderung eines beurlaubten/freigestellten Soldaten u.a. das Beurteilungsbild des Soldaten vor der Beurlaubung/Freistellung heranzuziehen. Dieses ergibt für den Antragsteller bis zum Inkrafttreten der neuen Beurteilungsbestimmungen am 1. Oktober 1987 entsprechend der planmäßigen Beurteilung vom 19. Juni 1985 den Wert "3 B", ohne daß es darauf ankommt, ob die vorherigen Beurteilungen gleich, besser oder schlechter ausgefallen waren. In den ab dem 1. Oktober 1987 geltenden Beurteilungsbestimmungen ist eine zusammenfassende Bewertung nicht mehr vorgesehen, darüber hinaus schließen weitere erhebliche Unterschiede in den Beurteilungssystemen vor und nach dem 1. Oktober 1987 einen Vergleich der Beurteilungen nach dem alten System mit Beurteilungen nach dem neuen System grundsätzlich aus (vgl. Beschluß vom 14. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 181.88 - <BVerwGE 86, 240>). Es erscheint daher sachgerecht, daß der BMVg mit Einführung des neuen Beurteilungssystems den Antragsteller hinsichtlich der Fortschreibung seiner Beurteilung mit denjenigen Offizieren seiner Teilstreitkraft und seines Jahrganges gleichgestellt und verglichen hat, deren Beurteilungsbild sich bei der Änderung des Beurteilungssystems ebenso wie das des Antragstellers - "3 B" - darstellte. Als Ergebnis dieses Adaptionsverfahrens hat sich für den Antragsteller nach dem unbestrittenen Vortrag des BMVg für die planmäßige Beurteilung 1993 der Durchschnittswert von 1,7 und bei einem Vergleich mit den Offizieren des Werdegangs des Antragstellers - NschStOffz Luftwaffe - ein Durchschnittswert von nur 1,8 ergeben. Es fällt grundsätzlich nicht in die Kompetenz der Gerichte, Kriterien für das Aufstellen von Vergleichsgruppen (nicht beurlaubter Soldaten) zu bewerten und es ist dem Senat daher verwehrt festzustellen, daß die für den Antragsteller herangezogenen Vergleichsgruppen einen zu engen Personenkreis umfassen. Daß dies willkürlich zu Lasten des Antragstellers geschehen sei, ist nicht ersichtlich und auch vom Antragsteller nicht behauptet. Der in diesem Zusammenhang im Schriftsatz vom 14. Oktober 1995 gestellte Antrag des Antragstellers, "daß der Senat dem BMVg die Bekanntgabe der Durchschnittsnoten derjenigen NschStOffzLw für 1987, 1989, 1991 und 1993 aufgibt, die bereits 1985 und 1983 mit 3B beurteilt waren",

stellt keinen Beweisantrag dar; er ist vielmehr als bloße Anregung an das Gericht und als Sachvortrag zu werten, da er keine entscheidungserheblichen Tatsachen unter Beweis stellt.

Daß der Antragsteller nach der Auffassung seiner nächsten Vorgesetzten in den Verwendungsvorschlägen auf weitere Sicht in den letzten Beurteilungen 1983 und 1985 für einen höherwertigen A 15-Dienstposten - wohl auch aus Sicht des BMVg unstreitig - grundsätzlich geeignet ist, kann keinen Anspruch auf die begehrte Verwendung begründen. Solche Verwendungsvorschläge sind zwar wichtige Entscheidungshilfen; sie begründen aber keine Bindung der personalführenden Stelle (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242> m.w.N.).

Seinem weiteren Antrag im Schriftsatz vom 14. Oktober 1995, "daß der Senat dem BMVg aufgibt, die Gründe offenzulegen, warum der Antragsteller in der Zeit ab der ersten Verlängerung seiner Beurlaubung (1988) nicht für eine der in den Verwendungshinweisen des Brigadegenerals Pichler vom 8.07.1983 genannten Verwendungen betrachtet und vorgesehen wurde", brauchte daher nicht nachgegangen zu werden, ohne daß es darauf ankommt, ob es sich hierbei um einen echten Beweisantrag handelt.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.