Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1993, Az.: NotZ 58/92

I. Der Antragsteller befindet sich seit 1. Februar 1987 als Notarassessor im Anwärterdienst des Antragsgegners. Er bewarb sich um die von dem Antragsgegner am 24. Februar 1992 ausgeschriebene Notarstelle in B.. Mitbewerber sind die Beteiligten zu 1 bis 3. Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller am 1. Oktober 1992 mit, er beabsichtigte, die Stelle dem Beteiligten zu 1, der ebenfalls im Anwärterdienst des Antragsgegners steht, zu übertragen.

Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb ohne Erfolg.

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller die Anträge auf Bestellung zum Notar mit dem Amtssitz in B., hilfsweise auf erneute Bescheidung seiner Bewerbung weiter. Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels. Der Beteiligte zu 1 hat sich im Beschwerdeverfahren geäußert.

II. Die nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 9. Dezember 1992 rechtzeitig, am 10. Dezember 1992, beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der mit dem Rechtsmittel weiter verfolgte Verpflichtungsantrag ist statthaft. § 111 Abs. 1 BNotO setzt zwar für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung voraus, daß bereits ein Verwaltungsakt nach der Bundesnotarordnung ergangen ist. Die Rechtsprechung des Senats läßt hiervon jedoch eine Ausnahme zu, wenn die Landesjustizverwaltung, ohne daß sie die Bewerbung des Antragstellers bereits förmlich beschieden hätte, diesem gegenüber eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, sie beabsichtige einen anderen Bewerber zu bestellen (BGHZ 69, 224, 226) [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77]. Diese Voraussetzung ist hier gegeben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch nicht begründet.

1. a) Die Bundesnotarordnung räumt dem Notarbewerber kein Recht auf Bestellung zum Notar ein. Sie trifft vielmehr lediglich Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen das Amt verliehen werden kann, ohne zugleich einen Anspruch hierauf zu begründen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1986, NotZ 13/86, BGHR BNotO § 1 - Notarzulassung 1 m.w.N.). Bis zum Inkrafttreten des durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I 150) mit Wirkung vom 1. August 1991 neugefaßten Berufszulassungsrechts ging die Rechtsprechung davon aus, daß die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern gemäß § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO lediglich auf den rechtsfehlerfreien Gebrauch des durch die Landesjustizverwaltung hierbei ausgeübten Ermessens überprüft werden könne (vgl. Beschl. v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; v. 2. August 1993, NotZ 29/92). Der durch die Zulassungsnovelle eingeführte § 6 Abs. 3 BNotO sieht erstmals sachliche Kriterien für die Auswahl vor, die, wie der Senat in mehreren Entscheidungen vom heutigen Tage ausgesprochen hat (NotZ 45, 46, 47, 48, 49 und 56/92), unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, die der Landesjustizverwaltung einen Beurteilungsspielraum eröffnen. Umfassender rechtlicher Auswahlmaßstab ist nach § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO das Maß der persönlichen und fachlichen Eignung des Bewerbers für das Notaramt. Der für die Beurteilung der fachlichen Eignung eröffnete Spielraum ist durch das in der Vorschrift weiter enthaltene Gebot, die die juristische Ausbildung abschließende Staatsprüfung und die bei der Vorbereitung auf den Notardienst gezeigten Leistungen zu berücksichtigen, eingeschränkt. Diese Gesichtspunkte müssen auf alle Fälle in die Auswahlentscheidung einfließen. Dasselbe gilt, soweit es um die Besetzung einer Nur-Notarstelle geht, nach § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO für die Dauer des gemäß § 7 BNotO geleisteten Anwärterdienstes.

b) Für das bis zum 31. Juli 1991 geltende Zulassungsrecht ging die Rechtsprechung davon aus, daß die Landesjustizverwaltung ihr Auswahlermessen durch eine allgemeine Verwaltungsvorschrift, die sie aufgrund der Ermächtigung in § 4 Abs. 2 BNotO a.F. erlassen hatte, oder - ohne eine solche - durch ständige Übung selbst binden konnte (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Januar 1982, NotZ 9/81, DNotZ 1982, 378; v. 28. März 1991, NotZ 27/90, BGHR BNotO § 4 Abs. 1, Nurnotar 1). Eine Selbstbindung der Bestellungsbehörde durch eine Verwaltungsrichtlinie oder durch Verwaltungsübung ist auch nach dem neuen Recht grundsätzlich zulässig. Allerdings kann es dabei nicht mehr darum gehen, einen Ermessensspielraum unter den Gesichtspunkten des Sachlichkeitsgebots und der Einhaltung der Ermessenszweckes auszufüllen. Eine Selbstbindung ist vielmehr nur noch durch eine Interpretation der in § 6 Abs. 3 vorgegebenen unbestimmten Rechtsbegriffe im Rahmen des eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich, mit dieser Zielsetzung aber auch erlaubt (Senatsbeschlüsse vom heutigen Tage, NotZ 45/92 u.a.). Soweit sie durch eine Allgemeine Verwaltungsvorschrift erfolgt, bedarf es hierzu keiner gesetzlichen Ermächtigung. Durch ihren Erlaß greift die Landesjustizverwaltung nicht in Rechte der Notarbewerber ein, sondern gewährleistet lediglich die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichmäßigkeit des Verwaltungshandelns. Eine Bindung der Gerichte tritt durch eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift in diesem Sinne nicht ein. Die gleichen Grundsätze gelten dann, wenn die Verwaltung ihre Interpretation der gesetzlichen Auswahlmaßstäbe nicht in einer förmlichen Vorschrift festlegt und veröffentlicht, wohl aber durch eine dauernde Übung zur Kenntnis der Bewerber bringt.

c) Der Antragsgegner hat in seiner Verwaltungsvorschrift betr. die Angelegenheiten der Notare vom 31. Juli 1991 - VVNot - (JBl. S. 331) davon abgesehen, die rechtlichen Gesichtspunkte, von denen er sich bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern leiten läßt, umfassend niederzulegen. Er verfährt, was unter den Beteiligten unstreitig ist, bei der hier in Frage stehenden Auswahl zwischen mehreren Notaranwärtern nach ständiger Praxis dahin, daß bei annähernd gleicher Eignung das Dienstalter den Ausschlag gibt. Dies ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Maßgeblich ist bei zutreffendem Verständnis der Übung des Antragsgegners der umfassende Auswahlgesichtspunkt des Gesetzes, die persönliche und fachliche Eignung. Innerhalb des dadurch umrissenen Beurteilungsspielraums kommt den nach § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO zu berücksichtigenden Einzelkriterien der Eignung, dem Ergebnis der Zweiten juristischen Staatsprüfung und den Vorbereitungsleistungen, Vorrang vor der Dauer des Anwärterdienstes zu, die nur bei sonst annähernd gleicher Eignung entscheidend wird. Diese Wertung hält sich an die gesetzlichen Vorgaben. Der umfassende Charakter des Auswahlmaßstabes der Eignung hat rechtlich zur Folge, daß alle in § 6 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 BNotO genannten Einzelkriterien ihre Bedeutung für die Auswahlentscheidung aus ihrer Signifikanz für dieses Kriterium herleiten. Dies gilt uneingeschränkt auch für die Dauer des Anwärterdienstes, die der Gesetzgeber nicht unter dem Gesichtspunkt der Anciennität unter den Bewerbern, sondern wegen der in § 7 BNotO getroffenen Wertentscheidung für diesen Dienst berücksichtigt wissen will. Gegenüber den in § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO genannten Merkmalen, insbesondere den bei der Vorbereitung in den Notarberuf gezeigten Leistungen, kommt der reinen Zeitdauer des Anwärterdienstes aber eine eher mittelbare Aussagekraft zu. § 6 Abs. 3 Satz 3 sieht deshalb auch nur vor, daß die Dauer des Dienstes "angemessen" zu berücksichtigen ist. Dem trägt die Übung des Antragsgegners bei der Bewertung der Eignungskriterien Rechnung.

d) Der Antragsgegner hat die persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers und des bevorzugten Bewerbers als "annähernd gleich" bewertet. Dies greift die Beschwerde ohne Erfolg an.

aa) Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe die Beurteilungsgrundlagen nicht ordnungsgemäß festgestellt, hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Nach Abschnitt 2.2. 1 Satz 4 VVNot hat der Präsident des Landgerichts, bei dem nach Satz 3 der Vorschrift eine Abschrift des Bewerbungsgesuches einzureichen ist, dem Präsidenten des Oberlandesgerichtes eine Beurteilung des Bewerbers zuzuleiten, die auch auf dessen Eignung für die ausgeschriebene Notarstelle eingeht. Auf die Bewerbung des Antragstellers vom 17. März 1992 hin hat der Präsident des Landgerichts Trier am 6. April 1992 eine Beurteilung erstellt. Diese und die auf eine frühere Bewerbung erfolgte Beurteilung vom 6. Dezember 1991 hat der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung verwertet.

Aus dem Vorbringen des Antragstellers wird nicht deutlich, ob er die Eröffnung dieser Beurteilungen bestreitet, oder ob er nur behauptet, die auf anderer Rechtsgrundlage, nämlich der Ausbildungsordnung des Antragsgegners für Notarassessoren vom 5. März 1963 (BS 33-13), erteilten Zeugnisse der Ausbildungsnotare seien ihm nicht lückenlos bekannt gemacht worden. Sollten die Beurteilungen des Präsidenten des Landgerichts dem Antragsteller vor der Absichtserklärung zugunsten des Beteiligten zu 1 nicht eröffnet worden sein, so steht dies ihrer rechtlichen Beachtlichkeit nicht entgegen. Beurteilungen stellen keinen auf die rechtsverbindliche Regelung eines Einzelfalles gerichteten Verwaltungsakt dar; ihrem Wesen und Zweck entspricht es vielmehr, daß sie nicht innerhalb bestimmter Fristen unabänderlich werden, sondern daß sie auch noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden können. Ein Eröffnungsfehler hindert deshalb die Wirksamkeit der Beurteilung nicht, wenn er nachträglich korrigiert wird (BVerwG, Beschl. v. 13. Januar 1987 - ZB 40/86 = NVwZ 1987, 893, abgedruckt bei Schütz, ES/D I 2 Nr. 30 für dienstliche Beurteilungen im Beamtenverhältnis). Die Beurteilungen des Präsidenten des Landgerichts sind spätestens im Beschwerdeverfahren vor dem Senat dem Antragsteller in vollem Umfang bekanntgemacht und damit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt wirksam geworden. Ihrer Verwertung steht auch der Anspruch des Antragstellers auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht entgegen. Dieses kann, wenn es in einem früheren Rechtszug nicht gewährt wurde, in der höheren Instanz unter der Voraussetzung nachgeholt werden, daß das Rechtsmittelgericht in der Lage ist, das Vorbringen zu berücksichtigen (BVerfGE 5, 22, 24;  76, 363, 394) [BVerfG 01.10.1987 - 2 BvR 1165/86]. Diese Voraussetzung wäre hier gegeben, da der Bundesgerichtshof über die sofortige Beschwerde im Notarverwaltungsverfahren als Tatsachengericht entscheidet. Die Zeugnisse der Ausbildungsnotare, deren Vorlage an den Präsidenten des Oberlandesgerichts der Präsident des Landgerichts in seiner Beurteilung vom 6. November 1991 erwähnt, sind dem Antragsteller, wie in dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 22. Juni 1993 ausgeführt, während des gerichtlichen Verfahrens eröffnet worden. Rechtlich gilt insoweit das gleiche wie für die Äußerungen des Präsidenten des Landgerichts selbst. Im weiteren Verfahren ist der Antragsteller auf die Zeugnisse der Ausbildungsnotare nicht mehr zurückgekommen, hat aber noch beanstandet, daß ihm eine Stellungnahme des Direktors des Amtsgerichts W. zu seiner Eignung als Notar nicht zugänglich gemacht worden sei. Diese Äußerung ist indessen in der Beurteilung des Präsidenten des Landgerichts vom 6. Dezember 1991 wörtlich wiedergegeben.

Die aus Anlaß der Bewerbung um die Notarstelle in B. erfolgten Beurteilungen des Beteiligten zu 1 sind dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorgelegt worden. Eröffnungsfehler hat er insoweit nicht behauptet. Für die Frage des rechtlichen Gehörs gelten die bei der Beurteilung des Antragstellers bereits angeführten Gesichtspunkte.

bb) Entgegen der Auffassung des Antragstellers genügen die Äußerungen des Präsidenten des Landgerichts vom 6. April 1992 und 6. Dezember 1991 noch den Anforderungen, die rechtlich an eine für die Entscheidung über die Bestellung eines Bewerbers zum Notar bestimmte Beurteilung zu stellen sind. Der Präsident des Landgerichts hat sich auf Stellungnahmen der Direktoren der Amtsgerichte gestützt, in deren Bezirken der Antragsteller zuletzt als Notarassessor beschäftigt war. Diese Stellungnahmen sind zwar kurz, beschränken sich aber nicht, wie es der Antragsteller darstellt, auf "Negativatteste". Der Direktor des Amtsgerichts H. hat sich auf Beobachtungen der Rechtspfleger bezogen, die die vom Antragsteller gefertigten oder vorbereiteten Urkunden vollzogen haben und deren positiven Eindruck substantiiert wiedergegeben. Auch die Stellungnahme des Direktors des Amtsgerichts W. enthält eine, wenn auch knappe, Beurteilung der Urkundstätigkeit des Antragstellers. Umstände, die den Präsidenten rechtlich zu eigenen zusätzlichen Erhebungen hätten veranlassen müssen, hat der Antragsteller nicht vorgebracht.

Verfehlt ist die Meinung des Antragstellers, die Beurteilungen des Präsidenten des Landgerichts seien deshalb zu beanstanden, weil sie den Anforderungen des § 3 Abs. 2 der Ausbildungsordnung des Antragsgegners für Notarassessoren nicht entsprochen hätten. Die Äußerung des Landgerichtspräsidenten zur Eignung des Notarbewerbers nach Abschn. 2.2. 1 VVNot ist keine Beurteilung im Sinne der Ausbildungsordnung. Die in den Ausbildungsvorschriften vorgesehenen Beurteilungen werden zur Feststellung des Ausbildungserfolges, ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer Bewerbung, zu den in § 3 Abs. 1 genannten Zeitpunkten von dem ausbildenden Notar erstellt. Nur für sie gelten die inhaltlichen Anforderungen des § 3 Abs. 2. Daß die Zeugnisse der ausbildenden Notare, die in den Beurteilungen des Präsidenten des Landgerichts erwähnt sind, selbst der Ausbildungsordnung inhaltlich nicht genügt hätten, trägt der Antragsteller nicht vor.

cc) Nicht beizutreten ist der Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner sei rechtlich gehindert gewesen, den Benotungsabstand zu dem Beteiligten zu 1 in der Zweiten juristischen Staatsprüfung als gering einzustufen. Beide Bewerber haben die Prüfung mit der Note "vollbefriedigend" abgeschlossen, die Punktedifferenz zugunsten des Antragstellers beträgt O, 69. Diese Ergebnisse konnte der Antragsgegner, ohne seinen Beurteilungsspielraum nach § 6 Abs. 3 BNotO zu verlassen, als "annähernd gleich" bewerten. Rechtlich nicht zu beanstanden ist es, daß er bei einer Gesamtbetrachtung auch die - ebenfalls geringfügig - bessere Benotung des Beteiligten zu 1 in der Ersten juristischen Staatsprüfung berücksichtigt hat. Wie der Senat in einer Entscheidung vom heutigen Tage (NotZ 56/92) ausgesprochen hat, ist die Landesjustizverwaltung rechtlich nicht verpflichtet, neben dem nach § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO zwingend heranzuziehenden Ergebnis des Zweiten Staatsexamens auch die im Ersten Examen erlangte Benotung zu beachten. Andererseits ist es ihr durch die Vorschrift aber auch nicht verwehrt, weitere Zeugnisse über den Verlauf der juristischen Ausbildung mit heranzuziehen. Dies darf nur nicht dazu führen, daß das Gewicht des Zweiten Staatsexamens hinter sie zurücktritt. Diese Möglichkeit scheidet hier aus.

dd) Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller schließlich, daß der Antragsgegner die Tätigkeit des Beteiligten zu 1 als Notarassessor in der Geschäftsführung der Bundesnotarkammer auf den Anwärterdienst angerechnet hat. Dies ist in § 5 der Ausbildungsordnung vorgesehen, die ihre Grundlage in § 7 Abs. 5 (früher Abs. 4) Satz 2 BNotO hat. Die Auffassung des Antragstellers, die Anrechnung komme nur in Frage, wenn der Anwärter einen dreijährigen oder annähernd dreijährigen Ausbildungsdienst bei Notaren abgeleistet habe, findet in der Vorschrift keine Stütze.

2. Der Antragsgegner hat die Wehrdienstzeit des Beteiligten zu 1 nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Landesverordnung zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 15. Juli 1991 (BS 33-12) auf den Anwärterdienst angerechnet. Die hiergegen gerichteten Angriffe sind unbegründet.

Zu Unrecht nimmt der Antragsteller die Rechtsprechung des Senats für seine Meinung in Anspruch, die Wehrdienstzeit dürfe nicht pauschal, sondern nur im Sinne einer, den hypothetischen Ausbildungsverlauf des Bewerbers berücksichtigenden Weise angerechnet werden. Der Senat hat in der Vergangenheit eine solche "konkret-hypothetische" Anrechnungsweise gebilligt (BGHZ 81, 66), nicht aber gefordert (BGHZ 69, 224 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77]). Im übrigen sind jene Entscheidungen auf einer, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte überholten Rechtsgrundlage ergangen. Der Senat hatte damals zu prüfen, ob die Landesjustizverwaltung bei der Anrechnung der Wehrzeit von ihrem Auswahlermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hatte. Die Anrechnung des Wehrdienstes erfolgt nunmehr durch eine Rechtsverordnung der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Stelle, die ihre Ermächtigungsgrundlage in dem neugeschaffenen § 6 Abs. 3 Satz 4 BNot hat. Die Grenzen der daraus abgeleiteten Rechtsetzungsbefugnis des Verordnungsgebers sind durch das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 GG in Verbindung mit der Ermächtigungsvorschrift selbst gesetzt. Sie werden durch die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Landesverordnung vorgesehene Anrechnung geleisteten Wehrdienstes nicht überschritten.

Die Dauer des geleisteten Wehrdienstes des Beteiligten zu 1 ist durch eine Bescheinigung des zuständigen Truppenteils belegt. Der Antragsteller bestreitet deren Richtigkeit. Hierbei vermag ihm der Senat nicht zu folgen.