Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.02.1970, Az.: BVerwG VIII CB 56.68

I.

Der Kläger beantragte seine erneute Zurückstellung vom Wehrdienst sowohl wegen Unentbehrlichkeit im Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft seiner Mutter als auch wegen seines bereits drei Semester umfassenden Studiums an der Werkkunstschule Dortmund. Das Begehren blieb im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg. Durch Bescheid vom 31. Januar 1968 wurde er zum Grundwehrdienst einberufen; er legte nicht Widerspruch ein und trat den Dienst am 1. April 1968 an. Mit seiner Klage begehrte er, wegen des Studiums bis 31. März 1971 zurückgestellt zu werden. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. März 1968 ab mit der Begründung, es werde kein weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt unterbrochen, da die zurückgelegten ersten drei Semester ein selbständiger Ausbildungsabschnitt seien.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil legte der Kläger Beschwerde ein, die er - außer auf Verfanrensmängel - darauf stützte, daß die Frage der Zerlegung eines Studiums in mehrere Ausbildungsabschnitte rechtsgrundsätzlich und vom Verwaltungsgericht möglicherweise nicht in Einklang mit den Grundsätzen der Zurückstellungsrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beantwortet worden sei. Der Kläger legte ferner gegen das Urteil Vorfahrensrevision ein; als Verfahrensmangel wurde geltend gemacht, die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils widersprächen einer als wahr unterstellten Beweisbehauptung des Klägers über die Bedeutung der drei Vorsemester, ferner einer Zeugenaussage zum gleichen Thema.

Am 29. Januar 1969 hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache "infolge Zeitablaufs" für erledigt erklärt; er befinde sich seit 1. April 1968 bei der Bundeswehr, die "Aufhebung des Einberufungsbescheides" könne die eingetretene Studienunterbrechung nicht mehr beseitigen; überdies müsse er das Studium aufgeben, um den Geschäftsbetrieb seiner Mutter aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Beide Beteiligte haben beantragt, die Kosten des Verfahrens dem Gegner aufzuerlegen.

II.

Wenn die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). In der Regel entspricht es billigem Ermessen, daß die Kosten demjenigen Beteiligten zur Last fallen, der voraussichtlich unterlegen wäre, wenn sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hätte. Unterlegen wäre voraussichtlich der Kläger, und es liegen auch keine Gründe vor, ihm abweichend von der Regel die Kosten nicht aufzuerlegen.

Gegenstand des Streites war nicht der Einberufungsbescheid, sondern allein der Anspruch auf Zurückstellung. Dieser Anspruch ist, da die Zurückstellung bis 31. März 1971 begehrt war, nicht durch Zeitablauf gegenstandslos geworden. Der erledigende Zeitablauf, auf den die Erledigungserklärung gestützt wird, ist der Umstand, daß die schutzbedürftige Ausbildung schon längere Zeit durch den bereits angetretenen Wehrdienst unterbrochen und diese Tatsache nicht mehr ungeschehen zu machen ist. Dieser Umstand ist aber die Folge davon, daß der Kläger, wie schon seiner Klageschrift zu entnehmen ist, den Einberufungsbescheid vom 31. Januar 1968 nicht angefochten und demgemäß auch keinen vorläufigen Rechtsschutz (§ 35 Abs. 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773], § 80 VwGO) erlangt hat.

Die Unanfechtbarkeit des Einberufungsbescheids hat zur Folge, daß ein Streit über ein Zurückstellungsbegehren gegenstandslos wird. Das ergibt sich aus der Rechtsnatur des Einberufungsbeseheides. Er hat gestaltende Wirkung, indem er das Wehrdienstverhältnis zu dem festgesetzten Zeitpunkt begründet. Seine Rechtmäßigkeit nängt u.a. davon ab, daß ein - geltend gemachter - Zurückstellungsgrund nicht besteht. Demgemäß kann und muß der Wehrpflichtige einen seiner Ansicht nach vorliegenden Zurückstellungsgrund dem Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegensetzen. Unterläßt er das und wird der Einberufungsbescheid unanfechtbar, so steht damit zugleich fest, daß ein Zurückstellungsgrund nicht besteht. Er kann sich daher in einem isolierten Zurückstellungsstreit nicht mehr auf rechtliche Gesichtspunkte berufen, die er schon dem Einberufungsbescheid hätte entgegenhalten können (vgl. BVerwGE 27, 257;  29, 239 [BVerwG 27.03.1968 - V C 46/67];  31, 318; Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG VIII C 88.68 -; vgl. auch Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 105.67 -).

Der Kläger konnte den am 31. Januar 1968 während des Verwaltungsverfahrens über die begehrte Zurückstellung ergangenen Einberufungsbescheid unter Berufung auf den behaupteten Zurückstellungsgrund anfechten. Das hat er nicht getan. Die Klage hätte sich daher jedenfalls nunmehr im Revisionsverfahren ohne Prüfung des Zurückstellungsbegehrens als unbegründet erwiesen, und die Revision hätte ohne Rücksicht auf die den Zurückstellungsgrund betreffenden Verfahrensrügen zurückgewiesen werden müssen (§§ 58 Abs. 2, 144 Abs. 4 VwGO), wenn dem nicht die Erledigungserklärungen zuvorgekommen wären.

Der Kläger wäre voraussichtlich aber auch dann unterlegen, wenn in einem Revisionsverfahren um die Zurückstellung hatte gestritten werden können. Seine Beschwerde hätte - ganz abgesehen von dem im Beschwerdeverfahren nach § 34 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 und 3 WpflG nicht gegebenen Zulassungsgrund des Verfahrensmangels (BVerwGE 28, 22) - zur Zulassung der Revision nicht führen können. Das Bundesverwaltungsgericht war zwar noch nicht mit der Frage befaßt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Studium in mehrere selbständige Ausbildungsabschnitte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG gegliedert sein kann. Demgemäß hat der beschließende Senat in dem Beschluß vom 8. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 125.69 - als möglicherweise klärungsbedürftig bezeichnet die Frage, ob eine aus einem Vorstudium und einem Fachstudium bestehende Ausbildung (dort an einer staatlichen Kunstschule) in mehrere Ausbildungsabschnitte im Sinne der angeführten Vorschrift gegliedert ist oder ob sie insgesamt einen einheitlichen Ausbildungsabschnitt bildet. Der vorliegende Fall hätte aber zu einer rechtsgrundsätzlichen Klärung dieser Frage aus folgenden Gründen keine Gelegenheit geboten:

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers enthielten die zurückgelegten drei Semester Unterrichtsveranstaltungen nur in den Abendstunden des Dienstag, Donnerstag und Freitag der Woche; lediglich an Sonnabenden war Tagesstudium. Mit dem vierten Semester sollte dagegen das Tagesfachstudium beginnen. Dementsprechend hat der Kläger auch während seines Studiums seinen erlernten Beruf als Kaufmannsgehilfe ausgeübt, und zwar im Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft seiner Mutter, wofür er vom Wehrdienst zurückgestellt war. Wenn die ersten drei Semester des Studiums an der Werkkunstschule nicht schon nach ihrer objektiven Gestaltung von den folgenden Semestern klar abgegrenzt waren, so waren sie jedenfalls beim Kläger ein nebenberufliches Studium. Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 22, 238 [BVerwG 15.10.1965 - VII C 51/65]; Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG VIII C 32.67 - BWV 1969, 236) ist geklärt, daß nebenberufliche Fort- oder Weiterbildung nicht vom Zurückstellungstatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG erfaßt wird. Ob die nebenberufliche Fort- oder Weiterbildung den erlernten und ausgeübten Beruf betrifft, ob mit ihr ein neuer Beruf erstrebt wird oder ob sie allgemeinbildende Voraussetzungen für einen neuen Beruf vermitteln soll, macht hierbei keinen Unterschied. Der Zurückstellungstatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG stellt auf einen Ausbildungsabschnitt ab, der der beruflichen Ausbildung dient. Fort- oder Weiterbildung neben dem erlernten und ausgeübten Beruf kann eine Zurückstellung nur unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Härteregelung des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG rechtfertigen. Bei dieser aber kommt es auf die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles an.

Für die Annahme einer Härte unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Härteregelung boten die in der Klage geltend gemachten Umstände keinen Anhalt. Die Verfahrensrevision hätte daher zurückgewiesen werden müssen, ohne daß es auf die den - nicht gegebenen - Zurückstellungssachverhalt nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG betreffenden Verfahrensrügen angekommen wäre (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Nach alledem waren die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.

In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO war das Verfahren einzustellen. Zugleich war das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären.