Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.06.1974, Az.: BVerwG VIII C 111.72

I.

Der am 21. November 1951 geborene Kläger wurde als tauglich gemustert und, weil er Sachbearbeiter bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse war, für den Wehrdienst bis zum 31. Dezember 1971 unabkömmlich gestellt. Als das Kreiswehrersatzamt dem Kläger mitteilte, daß er zu Beginn des Jahres 1972 einberufen werden solle, beantragte er, ihn bis zur Ablegung der zweiten Verwaltungsprüfung zurückzustellen, weil er nach bestandener erster Verwaltungsprüfung vom 1. November 1970 an in den sogenannten Zwischendienst bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse übernommen worden sei, der auf die zweite Verwaltungsprüfung vorbereite. Da er zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Einberufung bereits ein Drittel des drei Jahre dauernden Zwischendienstes absolviert haben werde, bedeute es für ihn eine große Härte, diesen zu unterbrechen. Das Kreiswehrersatzamt lehnte den Antrag ab, weil es sich beim Zwischendienst nicht um einen Ausbildungsabschnitt handle. Zwar diene der Zwischendienst der weiteren Ausbildung, doch stehe die Ausübung des Berufs gegenüber der Ausbildung im Vordergrund.

Hiergegen legte der Kläger erfolglos Widerspruch ein.

Durch Einberufungsbescheid vom 23. November 1971 berief die Beklagte den Kläger zum 4. Januar 1972 zum Wehrdienst ein. Sein hiergegen erhobener Widerspruch blieb erfolglos.

Auf seine Klage hob das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 26. April 1972 den Bescheid und den Widerspruchsbescheid, durch den der Zurückstellungsantrag abgelehnt worden war, auf und verpflichtete die Beklagte, den Zurückstellungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Durch Urteil vom 14. März 1973 hob das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid auf.

Zur Begründung des ersten Urteils führte es im wesentlichen aus, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig seien, weil es sich bei dem Zwischendienst, den der Kläger ableiste, um einen Ausbildungsabschnitt handele. Der Zwischendienst werde von der Ausbildungs- und Prüfungsordnung der Krankenkassen als Ausbildung angesehen und sei ein Ausbildungsabschnitt wie die ihm vorausgehenden Abschnitte "Vorbereitungsdienst" und "Praktikum", von denen er deutlich abgegrenzt werde. Ihnen sei gemeinsam, daß der Auszubildende bereits Arbeit leiste und es sich ganz wesentlich also um eine praktische Ausbildung durch Eingliederung in den täglichen Arbeitsprozeß der einzelnen Ausbildungsstellen handele. Der Auszubildende werde nicht nur nach dem Arbeitskräftebedarf seiner Ausbildungsstellen eingesetzt, vielmehr solle er je zwei Monate in den Arbeitsgebieten Vertragswesen, Verwaltungszwangsverfahren, Ersatzleistungswesen, Finanzbuchhaltung und allgemeine Verwaltung beschäftigt werden. Während des Zwischendienstes müsse der Auszubildende einen 12wöchigen Internatslehrgang besuchen. Für die in den Zwischendienst übernommenen Angestellten sei die Teilnahme an den vorgeschriebenen Fortbildungsmaßnahmen Pflicht. Der Zwischendienst sei nicht vom Ziel der Berufsausübung geprägt, so daß er ein Ausbildungsabschnitt im Sinne des Wehrpflichtgesetzes sei.

Zur Begründung seines Urteils vom 14. März 1973 führte das Verwaltungsgericht im wesentlichen aus, daß der Einberufungs- und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid aus den gleichen Gründen rechtswidrig seien wie die Bescheide, durch welche die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst versagt worden sei.

Gegen diese Urteile hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt, die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 26. April 1972 und vom 14. März 1973 aufzuheben und die Klagen abzuweisen. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere des § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes. Der Kläger beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Der Senat hat beide Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden.

II.

Die Revisionen sind unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage des Klägers (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO) gegen die Versagung der Zurückstellung vom Wehrdienst zu Recht stattgegeben. Nach den unangegriffenen und für den erkennenden Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Klage begründet.

Maßgebend für die Entscheidung über die Klage ist die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt, dem 4. Januar 1972 (BVerwGE 37, 151[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der durch das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden. Gemessen hieran hat der Kläger einen Zurückstellungsgrund.

Der Kläger will vom Wehrdienst zurückgestellt werden, weil er sich seit dem 1. November 1970, nachdem er die erste Verwaltungsprüfung bestanden hat, bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse in der Ausbildung im sogenannten Zwischendienst befindet.

Dieser Sachverhalt erfüllt allerdings nicht die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG, wonach eine die Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte in der Regel dann vorliegt, wenn die Einberufung des Wehrpflichtigen eine erste Berufsausbildung oder deren ersten Abschnitt unterbrechen würde und weder die Hochschulreife oder Fachhochschulreife erworben ist noch die regelmäßige Dauer der Ausbildung oder des Ausbildungsabschnitts vier Jahre übersteigt. Denn der Kläger befindet sich jedenfalls nicht mehr im ersten Abschnitt einer abschnittsweise durchzuführenden ersten Berufsausbildung. Sofern eine erste Berufsausbildung in mehreren selbständigen Ausbildungsabschnitten verläuft, liegt eine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG nur dann vor, wenn die Einberufung des Wehrpflichtigen den ersten Abschnitt der Berufsausbildung unterbrechen würde (Urteil vom 10. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 11.73 - [BWV 1974, 92 = DÖV 1974, 173]). Wie unten näher darzulegen ist, endet der erste selbständige Ausbildungsabschnitt der Berufsausbildung des Klägers spätestens mit dem Bestehen der ersten Verwaltungsprüfung. Der Zwischendienst, in den der Kläger aufgenommen worden ist, bildet dann einen zweiten selbständigen Ausbildungsabschnitt der Berufsausbildung des Klägers. Dessen Unterbrechung durch Heranziehung zum Wehrdienst bildet nur dann in der Regel eine besondere, die Zurückstellung ermöglichende. Härte, wenn der Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG weitgehend gefördert ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, die im hier gegebenen Fall allein noch einschlägig ist, liegen jedoch vor.

In einem Ausbildungsabschnitt im Sinne dieser Vorschrift befindet sich der Wehrpflichtige nur dann, wenn er in einer Berufsausbildung steht. Das ist entgegen der Ansicht der Beklagten beim Kläger der Fall. Denn der Zwischendienst, in dem sich der Kläger im Gestellungszeitpunkt befand, ist Ausbildung für die Verwendung des Klägers im gehobenen Dienst der Krankenkasse.

Als Ausbildung ist eine Tätigkeit des Wehrpflichtigen dann anzusehen, wenn bei ihrer Verrichtung der Ausbildungszweck überwiegt. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem der Tätigkeit des Wehrpflichtigen zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (Urteil vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 177.70 - [Buchholz 448.0 § 20 WPflG Nr. 3]). Entgegen der Ansicht der Beklagten überwiegt im Zwischendienst, den der Kläger ausübt, der Ausbildungszweck. Das folgt aus dem Inhalt dieses Dienstverhältnisses.

Art, Inhalt und Ausgestaltung der Ausbildung im Zwischendienst ergeben sich aus der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg - APO-KK - und der Dienstordnung für die Angestellten der Krankenkasse - DO -. Da das Verwaltungsgericht nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe die einschlägigen Bestimmungen dieser Ordnungen in Bezug genommen hat, hat es sie festgestellt. Daher kann der erkennende Senat sowohl die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg als auch die Dienstordnung für die Angestellten der Krankenkasse seiner Entscheidung zugrunde legen, obwohl sie nicht revisibles Recht enthalten.

Bereits die Einrichtung des Zwischendienstes zeigt, daß der Bedienstete, der diesen Dienst leistet, sich in einer Ausbildung befindet. Übte dieser Bedienstete lediglich seinen Beruf aus, wie die Beklagte meint, so bedürfte es der Einrichtung des Zwischendienstes nicht. Dies wird auch durch die weiteren Umstände bestätigt.

Der Dienstleistende muß die erste Verwaltungsprüfung oder eine als gleichwertig anerkannte Prüfung abgelegt haben (§ 20 Satz 1 DO). Nach der Ablegung dieser Prüfung ist er befähigt für eine Anstellung im mittleren Dienst (§ 34 Abs. 2 APO-KK) und kann im Dienstverhältnis auf Probe angestellt (§ 24 Abs. 1 DO) und als Mitarbeiter der Krankenkasse eingesetzt werden. In diesem Falle übt er seinen Beruf aus und steht nicht mehr in einer Ausbildung.

Nur dieser Sachverhalt wird entgegen der Ansicht der Beklagten in § 21 APO-KK mit den Worten beschrieben: "dem nach der ersten Verwaltungsprüfung als Mitarbeiter eingesetzten Angestellten". Damit soll der Regelfall der Tätigkeit eines Angestellten mit erster Verwaltungsprüfung dem Zwischendienst als Ausnahmefall gegenübergestellt werden.

Wird ein solcher Bediensteter gemäß § 20 Satz 1 DO auf seinen Antrag in den Zwischendienst aufgenommen, so tritt er wieder in eine Ausbildung ein. Dann wird ihm nämlich Gelegenheit gegeben, sich die zur Ausübung gehobener Funktionen erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten anzueignen, wie es in § 21 APO-KK weiter heißt. Das ist die Aufgabe des Zwischendienstes. Die so vermittelte Gelegenheit zur Aneignung von Kenntnissen und Fertigkeit ist Ausbildung, und zwar nicht nur im Sinne der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden und Württemberg, sondern auch im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG.

Der Zwischendienst ist ein besonderes Dienstverhältnis, das das statusvermittelnde Regeldienstverhältnis unberührt läßt, wie aus § 23 Abs. 1 DO hervorgeht. Seine Besonderheit liegt darin, daß dieses Dienstverhältnis dazu dient, den Dienstleistenden zur Ausübung gehobener Funktionen auszubilden. Das ist sein alleiniger Zweck, wie § 21 APO-KK erhellt. An ihm richten sich die Aufnahmevoraussetzungen aus, die ihrerseits wieder den Ausbildungscharakter unterstreichen. In den Zwischendienst wird nur aufgenommen, wer nach seinen Leistungen dafür geeignet ist (§ 20 Sätze 2 und 3 DO). Die Eignung muß sich auf die spätere Ausübung gehobener Funktionen beziehen, wie aus § 21 APO-KK hervorgeht. Den Ausbildungszweck unterstreicht auch das Endziel des Zwischendienstes.

Der Zwischendienst bereitet den Dienstleistenden auf die Ablegung der zweiten Verwaltungsprüfung vor, die nach § 34 Abs. 3 APO-KK die Befähigung zur Anstellung im gehobenen Krankenkassendienst vermittelt. Der Ausbildungszweck bestimmt schließlich auch die weitere Ausgestaltung des Zwischendienstes. Der Dienstleistende ist nach § 22 DO verpflichtet, sich an den vorgeschriebenen (Ausbildungs-)Fortbildungsmaßnahmen zu beteiligen und fristgerecht die zweite Verwaltungsprüfung abzulegen, die den Zwischendienst nach § 23 Abs. 1 Buchst. a DO im Regelfall beendet. Diese Ausbildung verläuft nach § 22 und § 23 APO-KK in einem festgelegten Programm, auf Grund dessen eine Ausbildung durch praktische Mitarbeit in den verschiedenen Verwaltungsbereichen der Krankenkasse, durch einen 24 Monate währenden Fernunterricht, durch Anfertigung von 25 schriftlichen Arbeiten und durch Besuch eines 12 Monate dauernden Internatlehrgangs zu durchlaufen ist (Anlage 9 zu § 28 Abs. 1 APO-KK). Demgegenüber verfängt der Hinweis darauf nicht, daß nach § 21 APO-KK der Dienstleistende nur Gelegenheit erhalte, sich die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten anzueignen. Denn dies geschieht in der bereits dargelegten, als Ausbildung zu verstehen den Weise. Auch der Umstand, daß der Dienstleistende nach § 22 APO-KK in den verschiedenen Verwaltungsbereichen beschäftigt wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Beschäftigung dient der Ausbildung, wie ihre zeitliche Begrenzung und ihr Wechsel in den verschiedenen Bereichen deutlich machen. Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf die dem Zwischendienst beigegebenen Beendigungsgründe berufen. Sie ergeben vielmehr gleichfalls, daß der Zwischendienst Ausbildung ist. Denn er endet auch mit dem Nichtbestehen oder Nichtablegen der zweiten Verwaltungsprüfung (§ 23 Abs. 1 Buchst. b DO) und kann von der Krankenkasse beendet werden, wenn der Dienstleistende der Ausbildung nicht nachkommt oder den Anforderungen nicht genügt (§ 23 Abs. 2 DO). Daher ist der Zwischendienst auch nach seiner Ausgestaltung Ausbildung.

Er bildet auch einen selbständigen Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. Ein selbständiger Ausbildungsabschnitt im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn er einen derartigen Teil der Berufsausbildung darstellt, der nach seiner Anlage oder seiner ausdrücklichen Regelung in einer Ausbildungsvorschrift von vorangehenden oder nachfolgenden Teilen der Ausbildung erkennbar abgegrenzt ist und insofern eine gewisse Selbständigkeit aufweist, als er sich zeitlich und sachlich trennen läßt von anderen Teilen der gegliederten Gesamtausbildung, auf denen er stufenweise aufbaut oder für die er seinerseits Voraussetzung ist (BVerwGE 36, 334; Urteil vom 10. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 185.70 -). Diese Erfordernisse sind beim Zwischendienst erfüllt. Er ist in einer Ausbildungsordnung geregelt und hebt sich sachlich und zeitlich von der vorausgehenden Ausbildung ab. Diese Ausbildung endet mit der ersten Verwaltungsprüfung, die der Kläger bereits abgelegt hat. Erst daran schließt sich der Zwischendienst an, in den der Kläger durch ausdrückliche Entscheidung der Krankenkasse auf seinen Antrag erst übernommen werden muß. Der Zwischendienst bildet auch einen selbständigen Ausbildungsabschnitt. Der Kläger hätte seine Ausbildung mit der Ablegung der ersten Verwaltungsprüfung beenden können. Dann wäre er zum mittleren Krankenkassendienst befähigt gewesen und hätte als Mitarbeiter in diesem Dienst bei der Krankenkasse tätig sein können. Der Zwischendienst bereitet ihn auf die zweite Verwaltungsprüfung vor, die ihm eine bessere Qualifikation gewährt.

Daher ist der Zwischendienst ein Ausbildungsabschnitt im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG. Dieser Ausbildungsabschnitt war im Gestellungszeitpunkt bereits weitgehend gefördert im Sinne dieser Vorschrift.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Ausbildungsabschnitt dann als weitgehend gefördert anzusehen, wenn mindestens ein Drittel der vorgeschriebenen oder erforderlichen Ausbildungszeit erreicht ist (vgl. BVerwGE 31, 318 [322]; 34, 155, 34, 278; 37, 151). Maßgebend ist der Zeitvergleich (Urteile vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 61/62.69, BVerwG VIII C 185.67 und BVerwG VIII C 68.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 44 = BWV 1970, 212]). Zum Gestellungszeitpunkt, dem 4. Januar 1972, auf den es hier ankommt, hatte der Kläger, der am 1. November 1970 den drei Jahre dauernden Zwischendienst begonnen hatte, bereits 14 Monate absolviert. Das sind mehr als ein Drittel der Ausbildungszeit, die für den Zwischendienst vorgeschrieben ist. Vorgeschrieben ist eine Dienstzeit von drei Jahren (§ 5 Satz 2 APO-KK). Daher war der Ausbildungsabschnitt "Zwischendienst" zum Gestellungszeitpunkt weitgehend gefördert, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat.

Das Verwaltungsgericht hat daher der Verpflichtungsklage des Klägers mit Recht stattgegeben. Die Beteiligten haben nichts darüber vorgetragen, daß der Zwischendienst inzwischen beendet worden sei und sich insoweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe.

Das Verwaltungsgericht hat auch mit Recht der Anfechtungsklage des Klägers (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Einberufungsbescheid stattgegeben. In der Sache sind die gleichen Gründe maßgebend, die bei der Behandlung der Verpflichtungsklage erörtert wurden. Der Kläger beruft sich verteidigungsweise auf den gleichen Zurückstellungsgrund. Er ist nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, weil auch hier die am 4. Januar 1972 gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend ist (BVerwGE 37, 151[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]).

Die Revisionen waren daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.