I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

1.

Die - unstreitige - Verpachtung des Geschäftsbetriebs der Beklagten an die H. Arzneimittel GmbH lasse als schuldrechtliches Geschäft das Inhaberrecht der Beklagten an dem Warenzeichen und damit die Passivlegitimation unberührt. Die Benutzungshandlungen der Pächterin seien der Beklagten, da mit deren Zustimmung erfolgt, wie eine eigene Benutzung zuzurechnen.

2.

Die tatsächliche Benutzungsform "topfitz R comp." werde vom Verkehr nicht als eine von "topfitz" abweichende Zeichenform angesehen. Er orientiere sich allein an dem identisch vorkommenden Warenzeichen "topfitz" und entnehme weder dem in der Arzneimittelbranche allgemein gebräuchlichen Registrierungszeichen noch der gleichfalls sehr häufig vorkommenden Abkürzung "comp." einen Herkunftshinweis.

3.

Nach dem Sinn und Zweck des durch Vorabgesetz vom 4.9.1967 eingeführten Benutzungszwangs könnten als Benutzung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG nur Handlungen angesehen werden, die die Herkunftsfunktion des Warenzeichens verifizierten. Solche Handlungen seien hier schon vor dem Zeitpunkt der Löschungsandrohung (13.5.1981) erfolgt. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Verkaufsleiters der Beklagten und Einsicht in von ihm vorgelegte Rechnungen und Teile eines Informationsschreibens an die sechzehn Außendienstmitarbeiter der H. Arzneimittel GmbH habe ergeben, daß nicht nur - nämlich durch dieses Schreiben vom 30.4.1981 - die Mitarbeiter angewiesen worden seien, das neu eingeführte Arzneimittel "topfitz R comp.", auf dessen Umbenennung gleichzeitig hingewiesen worden sei, ab 1.5.1981 zu verkaufen, sondern daß auch in der Zeit vom 8.5. bis 13.5.1981 240 Packungen "topfitz R comp." im Gesamtwert von 768,- DM in fünf Partien tatsächlich verkauft worden seien. Auch soweit diese Auslieferungen erst am 13.5.1981 selbst erfolgt seien, hätten ihnen jedenfalls vorangegangene und somit vor der Löschungsandrohung erfolgte Bestellungen zugrunde gelegen.

Als Benutzungshandlung vor Zugang der Löschungsandrohung sei neben dieser Verkaufstätigkeit auch die Benachrichtigung der ABDA mit Schreiben vom 5.5.1981 zu werten, das einen Eingangsstempel vom 7.5.1981 aufweise. Dieses Schreiben sei Grundlage für die Veröffentlichung des neuen Arzneimittels in der Pharmazeutischen Zeitung und damit dem Gebrauch des Zeichens in der Öffentlichkeit unmittelbar dienlich gewesen.

Die Benutzung sei ungeachtet ihrer Aufnahme kurz vor Ablauf der Schonfrist und ungeachtet ihres nur geringen Umfangs als ernsthaft anzusehen. Wenn der Gesetzgeber eine 5-jährige Schonfrist einräume und damit eine Benutzungsaufnahme noch unmittelbar vor Ablauf dieser Frist genügen lasse, so könne die Frage der Ernsthaftigkeit der Benutzungshandlung nicht davon abhängig gemacht werden, daß diese Handlung einen bestimmten Umsatz erbringe. Auch eine geringfügige Benutzung sei als ausreichend anzuerkennen, wenn die Ernsthaftigkeit durch andere Umstände erwiesen sei. Zu diesen sei zu zählen, daß die Benutzungsaufnahme ersichtlich - wie sich aus den Umsatzzahlen für 1981 und 1982 ergebe - nicht kurzfristig angelegt gewesen sei, da die Verkaufserlöse sich in den beiden Jahren auf 7.900,- bzw. 12.800,- DM belaufen hätten. Dies werde auch dadurch bekräftigt, daß Anfang 1982 über die Vertreter Kugeldisplays und Verkaufsboxen jeweils mit Steckplakaten für "topfitz"-Präparate sowie speziell für diese gedachte Zahlteller an die belieferten Apotheken verteilt worden seien.

Die mit "topfitz R comp." erzielten Umsätze seien im Vergleich mit dem Umsatz anderer Präparate der H. Arzneimittel GmbH auch nicht ungewöhnlich gering. Es sei bewiesen, daß sieben weitere vergleichbare Produkte zum Vertriebsprogramm dieser Firma gehörten, die teilweise sogar erheblich unter dem Umsatz von "topfitz R comp." lägen. Auch die Jahresumsätze des nun unter dieser Bezeichnung weiter vertriebenen Arzneimittels selbst aus der Zeit seines Vertriebs (seit 1965) unter anderem Namen seien vor der Umbenennung deutlich niedriger gewesen als nachher.

Unerheblich sei die Behauptung der Klägerin, das von der Beklagten ebenfalls vertriebene Präparat "Biolectra" sei identisch mit "topfitz R comp.". Es müsse der unternehmerischen Entscheidung der H. Arzneimittel GmbH überlassen bleiben, ob sie identische Produkte nebeneinander unter verschiedenen Bezeichnungen verkaufe, zumal wenn beide Verkaufsweisen wie vorliegend - in etwa vergleichbare Umsätze (11.400,-: 12.800,- DM) erbrächten.

Schließlich spreche auch das Unterlassen aufwendiger Zeitungswerbung und die Wahl unbedruckter, erst mit Etikett zu versehender Röhrchen für "topfitz R comp." nicht gegen eine ernsthafte Benutzung, da es sich insoweit um wirtschaftlich durchaus sinnvolle Entscheidungen beim Vertrieb handeln könne. Das gleiche gelte für eine kurzfristige Weiterverwendung unaufgebrauchter Preislisten, in denen "topfitz R comp." noch nicht aufgeführt gewesen sei, über den 1.5.1981 hinaus. Einer angeblichen Äußerung eines Mitarbeiters der Firma Ho., bis Juli/August 1981 müsse eine bestimmte Menge "topfitz" verkauft sein, da man die Klägerin "ins Messer laufen lassen" wolle, brauche nicht nachgegangen zu werden, da sie, selbst wenn sie gefallen sein sollte, keinen Rückschluß auf mangelnde Ernstlichkeit der Benutzung erlaube.

4.

Der von der Klägerin erhobene Vorwurf des Rechtsmißbrauchs sei nicht begründet. Die H. Arzneimittel GmbH sei auch nach Ablauf von zwanzig Jahren noch berechtigt gewesen, die Benutzung aufzunehmen und damit die Löschungsreife durch Heilung zu beseitigen, solange keine Löschungsandrohung erfolgt gewesen sei. Die damit verbundene Behinderung der Klägerin in der Verwendung der Bezeichnung "top-fit" sei die rechtmäßige Folge der Prioritätserhaltung.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1.

Das gilt zunächst, soweit es das Berufungsgericht für unschädlich erachtet hat, daß die Beklagte ihr als "topfitz" eingetragenes Zeichen als "topfitz R comp." verwendet hat. Der Begriff der Benutzung erfordert grundsätzlich eine Verwendung in der eingetragenen Form. Werden zu dieser Zusätze verwendet, so kommt es für die Frage der rechtswirksamen Benutzung darauf an, ob der Verkehr den Zusatz als zeichenmäßig bedeutungslose Zutat ansieht und den betrieblichen Herkunftshinweis ausschließlich dem mitverwendeten eingetragenen Warenzeichen entnimmt (vgl. BGH Beschluß v.

13.7.1979 - I ZB 25/77, GRUR 1979, 856, 858 = WRP 1979, 1886 - Flexiole). Letzteres konnte das Berufungsgericht im Hinblick auf den Charakter der Zusätze hier unbedenklich annehmen.

2.

Ohne Rechtsfehler ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Benutzungshandlungen der H. Arzneimittel GmbH der Beklagten, weil deren Zustimmung vorgelegen habe, im Sinne des § 5 Abs. 7 Satz 2 WZG zuzurechnen sind. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend befunden (§ 565 a ZPO).

3.

Auch die Annahme einer den Anforderungen des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG hinsichtlich des Zeitpunkts und des Umfangs genügenden Benutzung des Zeichens "topfitz" durch das Berufungsgericht hält den Angriffen der Revision stand.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die für eine Benutzung im Sinne der genannten Vorschrift zu stellenden Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden müssen (vgl. BGHZ 70, 143, 149, 150  [BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76]- Orbicin; BGH Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Vertriebshandlungen auch ohne Berücksichtigung des Zweckes, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind.

Wenn das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt die verhältnismäßig geringe Umsatzhöhe nicht als schädlich angesehen hat, ist das nach Lage des Falles nicht zu beanstanden. Es durfte dabei berücksichtigen, daß die H. Arzneimittel GmbH eine Vielzahl unterschiedlicher Erzeugnisse mit sehr unterschiedlichem Umsatz vertreibt und daß sich unter diesen Erzeugnissen auch sieben andere finden, deren Umsatzzahlen teils sogar unter denen des Arzneimittels "topfitz comp." liegen, teils mit denjenigen dieses Mittels aber mindestens vergleichbar sind. Es durfte weiter in seine Überlegungen einbeziehen, daß die H. Arzneimittel GmbH auch das jetzt mit dem Warenzeichen versehene Arzneimittel selbst bereits seit 1965 vertrieben hatte, obwohl der Umsatz dabei kaum höher, zuletzt sogar deutlich geringer war als der Umsatz, der mit dem Mittel nach seiner Umbenennung erzielt worden ist.

Ist nach diesen rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen der Vertrieb bestimmter Arzneimittel auch in kleinen und kleinsten Partien bei der H. Arzneimittel GmbH üblich, so nötigt der geringe Umfang des Vertriebs des hier in Frage stehenden Mittels ebensowenig zu durchgreifenden Zweifeln an einer funktionsgerechten Benutzung des dafür nunmehr verwendeten Warenzeichens wie das Unterlassen bestimmter - im Verhältnis zum mutmaßlich erzielbaren Umsatz - aufwendiger Werbemaßnahmen.

Soweit die Revision demgegenüber der Trendentscheidung des Senats (a.a.O.) entnehmen will, daß eine objektiv, etwa an hohen Branchenumsätzen, orientierte Beurteilung vorzunehmen sei, kann ihr schon deshalb nicht beigetreten werden, weil es sich dort um eine Ware handelte, die wirtschaftlich sinnvoll regelmäßig nur in großen Stückzahlen vertrieben werden kann, während auf dem hier in Rede stehenden Markt von Vitamin-Brausetabletten solche Verhältnisse nicht vorliegen, vielmehr nach den Feststellungen auch geringere Umsätze nicht selten und auch wirtschaftlich im Rahmen des Unternehmenskonzepts noch sinnvoll sein können. Im übrigen handelte es sich im Trendfall um die Ausnahmesituation einer örtlich begrenzten Testaktion, die zur vergleichenden Beurteilung eines normalen Vertriebsvorganges wenig geeignet ist.

Auch eine unmittelbar vor Ablauf der Benutzungsschonfrist aufgenommene Benutzung kann rechtserhaltend wirken; dies folgt aus dem Wesen einer jeden Fristregelung. Letztere rechtfertigt es auch, daß das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht allein auf die sehr geringe Warenmenge abgestellt hat, die bis zum Ablauf der Schonfrist bestellt bzw. ausgeliefert worden war; denn bei - zulässiger - Aufnahme der Benutzung einer Kennzeichnung erst unmittelbar vor Fristablauf liegt es in der Regel in der Natur der Sache, daß der bis zu diesem Zeitpunkt erreichbare Umsatz nur gering ist und seiner Höhe allein daher wenig Aussagekraft zukommen kann. Das Berufungsgericht durfte daher auch den weiteren Verlauf der Benutzung des Zeichens und deren nähere Umstände in seine Beurteilung einbeziehen.

4.

Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht andere Zweifelsgründe verneint hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

a)

Die - als richtig unterstellte - Behauptung der Klägerin, das von der H. Arzneimittel GmbH vertriebene Produkt "Biolectra" sei identisch mit "topfitz R comp.", hat das Berufungsgericht als unerheblich beurteilt. Auch dies ist nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, daß auch in der Kennzeichnung verschiedener Partien gleicher Waren aus dem Betrieb ein und desselben Herstellers mit jeweils unterschiedlichen Warenzeichen eine wirksame Benutzung dieser Zeichen gesehen werden kann (BGH, Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707 - Haller). Im vorliegenden Fall, in dem es auch um die Frage geht, ob die Entscheidung für einen solchen doppelgleisigen Vertrieb gegen die Annahme einer Benutzung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG sprechen könnte, konnte das Berufungsgericht seine Entscheidung jedenfalls mit der verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung rechtfertigen, daß die beiden - unterstellt - identischen Produkte auch schon vor der Kennzeichnung des einen mit "topfitz R comp." jahrelang nebeneinander - und mit gleichfalls unterschiedlichen Bezeichnungen sowie ohne nennenswerte Preisunterschiede - vertrieben worden waren. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch den von ihm hier unterstellten Fall eines Parallelvertriebs zweier identischer, aber seit Jahren unterschiedlich gekennzeichneter Produkte mit etwa entsprechenden Umsatzzahlen als nicht vergleichbar mit dem vom Bundespatentgericht (GRUR 1979, 244, 246) entschiedenen Herz-Kaffee-Fall angesehen, in dem Jahresumsätze mit ein und derselben Ware je nach Bezeichnung von einmal 3 Millionen und zum anderen 700,- DM zu beurteilen waren.

b)

Es begegnet schließlich auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht der behaupteten Äußerung eines Vertreters der in den Vertrieb eingeschalteten Firma Ho. nicht nachgegangen ist, es müßten bis August 1981 bestimmte Mengen des in Frage stehenden Arzneimittels abgesetzt werden, da man die Klägerin "ins Messer laufen lassen" wolle. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine solche Äußerung lasse - abgesehen von ihrer Zurechenbarkeit - keinen Rückschluß auf einen ernstlichen Benutzungswillen zu, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da die Klägerin mit der von ihr beabsichtigten Löschungsklage auch erfolglos bleiben - und damit im Sinne der angeblichen Äußerung "ins Messer laufen" - mußte, wenn eine Benutzung ernsthaft beabsichtigt (und beweisbar) war, konnte eine Äußerung des behaupteten Inhalts sich ebensogut auf diese Absicht und auf die Notwendigkeit beziehen, hierfür einen bestimmten Umsatz zu Beweiszwecken zu erzielen.

5.

Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß einen rechtsmißbräuchlichen Behinderungswettbewerb der Beklagten gemäß § 1 UWG verneint.

Allerdings kann, was die Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen hat, der Mißbrauch einer durch das Warenzeichengesetz eröffneten Gestaltungsmöglichkeit für eine dem Warenzeichenrecht fremde Zielsetzung unter bestimmten Voraussetzungen den kaufmännischen guten Sitten widersprechen und Ansprüche gemäß § 1 UWG begründen (BGHZ 46, 130, 133 - Modess; BGH Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 112 = WRP 1980, 74 - Torch; Urt. v. 27.10.1983 - I ZR 146/81, GRUR 1984, 210, 211 = WRP 1984, 194 - ARO-STAR); grundsätzlich ist es auch nicht ausgeschlossen, daß ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch zur Löschung eines auf Grund einer solchen Gestaltungsmöglichkeit gewonnenen oder erhaltenen Warenzeichens führen kann (BGH Urt. v. 11.11.1966 - I b ZR 91/64, GRUR 1967, 304, 305 = WRP 1967, 90 - Siroset; BGH-Torch und BGH-AROSTAR a.a.O.). Die Voraussetzungen hierfür hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall jedoch rechtsfehlerfrei als nicht erfüllt angesehen.

Es ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Behinderung der Klägerin, die als Folge der rechtzeitigen Aufnahme der Zeichenbenutzung durch die Beklagte eintreten kann, zu den mit einem Ausschließungsrecht regelmäßig verbundenen Auswirkungen gehört und somit allein nicht ausreichen kann, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Dies gilt auch, wenn die Beklagte - was unterstellt werden kann - mit der Benutzungsaufnahme zugleich die Absicht verbunden hat, das Zeichenrecht dazu zu verwenden, der Klägerin den zeichenmäßigen Gebrauch des Wortes "top-fit" zu verbieten. Auch eine solche Nebenabsicht liegt nicht außerhalb der berechtigtermaßen mit einem ausschließlichen Recht und mit dessen Erhaltung und Nutzung verbundenen Funktionen, solange sie nicht das alleinige oder ganz vorherrschende Motiv für die Nutzung der formalen Rechtsposition darstellt, sondern - wie hier vom Berufungsgericht Verfahrensfehlerfrei festgestellt - jedenfalls nur neben den Willen zur Benutzung des Zeichens zur Kennzeichnung eigener Waren tritt und dieser Wille seinerseits auch noch - wie die Beklagte unwiderlegt vorgetragen hat - in Verfolgung der Absicht der Firma H. Arzneimittel GmbH entstanden ist, aus Vertriebsgründen die bislang nur mit Generic-Bezeichnungen versehenen Waren allgemein durch Warenzeichen zu kennzeichnen. Hierin unterscheidet der vorliegende Sachverhalt sich von den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 1 UWG wegen der Absicht der Behinderung von Wettbewerbern angenommen hat (vgl. BGH-Torch a.a.O. m.w.N.). Desgleichen besteht keine Vergleichbarkeit zu den Sachverhalten derjenigen Urteile, in denen das die Sittenwidrigkeit begründende Element der Ausnutzung eines Formalrechts in der unlauteren Aneignung oder Schädigung des schutzwürdigen Besitzstandes eines Dritten gesehen worden ist (vgl. BGH-AROSTAR a.a.O. m.w.N); denn ein solcher Besitzstand der Klägerin ist - auf Grund einer nur knapp zweimonatigen Verwendung ihrer Kennzeichnung "top-fit" rechtsfehlerfrei - vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

Die Klägerin hätte auch den Wirkungen einer rechtzeitigen Benutzungsaufnahme nach der bestehenden gesetzlichen Regelung begegnen können, wenn sie rechtzeitig vor oder bei Beginn der Verwendung ihrer Kennzeichnung "top-fit" der Beklagten die Löschung des Warenzeichens "topfitz" angedroht hätte (vgl. BGH Urt. v. 9.6.1978 - I ZR 67/76, GRUR 1978, 642, 644 li. Sp. = WRP 1978, 814 - Silva).

III.

Die Revision erweist sich somit als erfolglos. Sie ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.