I.

Die Rechtsbeschwerdeführerin hat am 7. März 1972 ihren Firmennamen "Haller" (in Schreibschrift) als Warenzeichen für die Waren "Uhren und andere Zeitmeßinstrumente, insbesondere Jahresuhren" angemeldet. Die Bekanntmachung erfolgte am 15. März 1973. Dagegen hat die Firma K. als Inhaberin des prioritätsälteren Warenzeichens, 392 857 "Haller" (in Schreibmaschinenschrift) Widerspruch erhoben. Dieses Zeichen ist eingetragen für die Waren "Uhren und Teile derselben". Die Firma K. hatte das Warenzeichen 1936 von der früheren Firma "Th. E. H. AG" erworben, nachdem diese Firma in eine GmbH umgewandelt worden war und die Firma K. deren Gesellschaftsanteile erworben hatte. Die Widersprechende hat zunächst behauptet, das Zeichen werde benutzt, und zwar durch ihre Tochtergesellschaft, die Firma H. GmbH. Zwischen der Firma K. und der Firma H. GmbH bestehe eine lizenzartige Benutzungsvereinbarung. Zur weiteren Glaubhaftmachung hat die Widersprechende schließlich unter Vorlage von Rechnungen, Musteraufnahmen und Abnehmerlisten vorgetragen, daß sie selbst und mit ihrer Erlaubnis die Firma H. in den Jahren 1968 bis 1973 das Warenzeichen "Haller" in erheblichem Umfang benutzt hätten. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat demgegenüber geltend gemacht, diese - in tatsächlicher Hinsicht nicht bestrittene - Verwendung des Warenzeichens durch die Widersprechende und deren Tochtergesellschaft sei nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anzusehen. Denn wenn die Widersprechende selbst, wie sich aus den Unterlagen ergebe, identische Uhren aus der gleichen Fabrikation teils mit dem Zeichen "K.", teils mit dem Zeichen "Haller" versehe und in den Verkehr bringe, dann entspreche eine solche Benutzung nicht dem in § 1 WZG beschriebenen Zweck des Warenzeichens. Dieser gehe dahin, das Zeichen zur Unterscheidung der Waren aus dem Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers von Waren aus anderen Herstellerbetrieben zu verwenden. Dazu sei aber das Zeichen "Haller" von der Widersprechenden nicht verwendet worden. Vielmehr habe sie es statt zur Unterscheidung von Waren anderer zur Verschleierung der Herkunft aus ihrem eigenen Betrieb verwendet. Dieser doppelgleisige Vertrieb sei nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anzusehen. Auch unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Täuschung könne diese Verwendungsart, weil nicht rechtmäßig, nicht als Benutzung anerkannt werden. Denn bei einem Vertrieb von K. -Uhren unter dem- Warenzeichen "Haller" erwarte der Verkehr irrig eine Fertigung der Firma H., diese unterhalte aber keinen Herstellungsbetrieb. Bei einem Vertrieb von "Häller"-Uhren durch die Firma H. erwarte man eine Fertigung der Firma H., tatsächlich handele es sich aber um Uhren der Firma K.

Die Benutzung durch die Firma H. sei unter diesen Umständen auch der Widersprechenden nicht zuzurechnen, weil der Lizenzvertrag zwischen K. und der Firma H. wegen der genannten Irreführungsgefahren nicht rechtswirksam sei.

Die Widersprechende hat dem entgegengehalten, die Einwände der Anmelderin seien nicht zeichen- sondern wettbewerbsrechtlicher Natur und deshalb im Widerspruchsverfahren unbeachtlich.

Die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamts hat die Übereinstimmung der Zeichen bejaht und die Eintragung versagt. Es hat die Benutzung als solche im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG angesehen und die vorgebrachten Einwände als wettbewerbsrechtlicher Natur unberücksichtigt gelassen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Anmelderin, mit der diese beantragt,

den angefochtenen Beschluß des Bundespatentgerichts vom 30. Juni 1976 aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

Die Widersprechende beantragt, die Rechtsbeschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

II.

Das Bundespatentgericht stellt zunächst fest, daß die in ihrem Umfang unstreitige tatsächliche Benutzung des Warenzeichens "Haller" durch die Widersprechende nicht als Scheinbenutzung angesehen werden könne. Das wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.

Der Einwand, diese Verwendung könne nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anerkannt werden, weil das Zeichen sowohl für Erzeugnisse der Widersprechenden wie der Firma H. verwendet werde, so führt das Bundespatentgericht weiter aus, könne, wenn überhaupt, im patentamtlichen Eintragungsverfahren nur im Rahmen der für dieses Verfahren geltenden Grundsätze berücksichtigt werden. Dabei könne aber jedenfalls in der Tatsache allein, daß ein Zeichen von der Inhaberin selbst und von einer kapitalmäßig verbundenen Tochterfirma benutzt werde, eine Täuschungsgefahr nicht begründet sein, weil eine solche Benutzung in § 5 Abs. 7 WZG ausdrücklich als zulässig normiert worden sei. Ob eine Täuschung des Verkehrs hinsichtlich der Qualitätserwartung zu besorgen sei, könne erst aufgrund einer unter Umständen umfangreichen und langwierigen Beweisaufnahme über die Kauferwartungen des Publikums und die Qualität der verschiedenen Waren beurteilt werden. Das aber sei im Rahmen des auf rasche Erledigung angelegten Registrierungsverfahrens nicht angezeigt, jedenfalls aber nur möglich, wenn die zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig oder amtsbekannt seien. Die Anmelderin könne diesen Vortrag im Rahmen einer Eintragungsbewilligungs- oder einer Löschungsklage bei Gericht vorbringen.

Auch soweit es sich um die Benutzung des Zeichens durch die Tochterfirma der Widersprechenden handele, sei die in tatsächlicher Hinsicht unstreitige Verwendung als Benutzung im Rahmen des § 5 Abs. 7 WZG anzuerkennen. Die Zustimmung der Zeicheninhaberin sei nachgewiesen. Anhaltspunkte dafür, daß die Gebrauchsüberlassung Belange der Allgemeinheit beeinträchtige, insbesondere zu einer Täuschung des Publikums führe, seien weder unstreitig noch offenkundig, so daß sie in diesem Verfahren nicht berücksichtigt werden könnten. Dies gelte insbesondere auch für die Frage der rechtlichen Wirksamkeit der Zustimmung der Zeicheninhaberin zur Benutzung durch die Tochterfirma.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1.

Sie vertritt den Standpunkt, daß die unterschiedliche Beschriftung der eigenen und identischen Erzeugnisse der Firma K., teils mit dem Wort "K.", teils mit dem Warenzeichen "Haller" nicht als eine rechtlich relevante und ausreichende Benutzung des Zeichens "Haller" anzusehen sei, weil eine solche Kennzeichnungsweise nicht der gesetzlichen Zweckbestimmung von Warenzeichen entspreche. Das Bundespatentgericht ist auf diesen Einwand, das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, allenfalls mit der Bemerkung eingegangen, die Widersprechende habe mit der eigenen Benutzung des Zeichens "Haller" lediglich die ihr gesetzlich eingeräumten Rechte wahrgenommen. Gerade das stellt aber die Anmelderin in Frage, indem sie darauf hinweist, daß - wie sie formuliert - der gesetzliche Zweck des Warenzeichens denjenigen schütze, der sich in seinem Geschäftsbetrieb zur Unterscheidung seiner Waren von den Waren anderer eines Warenzeichens bedienen wolle. Die gespaltene und zweigleisige Zeichenverwendung durch die Widersprechende diene aber, so meint die Rechtsbeschwerde, nicht der Herkunftsunterscheidung, sondern der Herkunftsverschleierung und könne deshalb nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 Satz 1 WZG angesehen werden.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Frage, welche Benutzungshandlungen den gesetzlichen Tatbestand der Benutzung eines Zeichens erfüllen, ist bei Einführung der §§ 5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Ziff. 4 WZG vom Gesetzgeber bewußt offengelassen und der Auslegung durch die Gerichte überlassen worden (Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze, abgedruckt in Bl. f. PMZ 1967, 265). Maßgebend sollte dabei letztlich der Zweck der Einführung des Benutzungszwanges sein, der Geltendmachung von nur formalen Zeichenrechten zu begegnen (a.a.O. S. 265). Die Rechtsbeschwerde macht selbst nicht geltend, daß die Widersprechende das Zeichen "Haller" nicht ernsthaft oder nur in einem rechtlich unbeachtlichen Ausmaß verwendet habe und die Benutzung aus diesem Grunde nur formaler Natur gewesen sei. Sie vertritt vielmehr die Auffassung, daß die in tatsächlicher Hinsicht ausreichende Benutzung des Zeichens "Haller" wegen der besonderen Verwendungsweise aus Rechtsgründen nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG anzuerkennen sei.

Der Senat hat in dem nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses ergangenen Urteil vom 13. Mai 1977 (GRUR 1978, 46 - Doppelkamp) die Frage, ob eine Benutzung im Sinne der §§ 11 und 5 WZG nur bei Vorliegen einer wettbewerbsrechtlich zulässigen Verwendung anzuerkennen sei, im Hinblick auf eine dem § 3 UWG zuwiderlaufende Verwendung behandelt. Dort ist ausgeführt worden, daß sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte und der amtlichen Begründung des Vorabgesetzes ein Anhalt für eine in diesem Sinne einschränkende Auslegung der genannten Vorschriften ergebe, und daß eine solche Auslegung aus rechtssystematischen Gründen und im Hinblick auf die nicht zu vertretenden Ergebnisse nicht gebilligt werden könne. Daran wird festgehalten. Im Streitfall beruft sich die Rechtsbeschwerdeführerin allerdings nicht darauf, daß die konkrete Benutzung dem allgemeinen Wettbewerbsrecht zuwiderlaufe, sondern daß sie gegen die Zwecke des Warenzeichengesetzes selbst, insbesondere dessen § 1 verstoße. Jedenfalls in einem solchen Falle, so meint sie, müsse der Benutzung die rechtliche Anerkennung versagt werden.

Dem kann schon im Ausgangspunkt nicht zugestimmt werden, daß nämlich die beanstandete Verwendungsweise gegen die Zwecke des Warenzeichengesetzes verstoße. Das Warenzeichengesetz soll allerdings der Unterscheidung der betrieblichen Herkunft von Waren dienen, beschränkt aber die Art und Weise der Benutzung in der hier fraglichen Richtung nicht. Es läßt sich dem Wortlaut des § 1 WZG zwar entnehmen, daß der Gesetzgeber von einem Regelfall ausgegangen ist, bei dem ein Markeninhaber zur Bezeichnung bestimmter Waren seines Unternehmens nur ein Zeichen verwendet. Es dürfte deshalb die Vorstellung fern gelegen haben, daß ein Markeninhaber verschiedene Partien der gleichen Ware mit unterschiedlichen Zeichen versehen könnte. Die Vorschrift regelt aber die Art der Benutzung des Zeichens nicht abschließend. So ist es seit jeher unbeschadet der in § 1 WZG enthaltenen Grundvorstellung eines einzigen Zeichens üblich und anerkannt, daß ein Betrieb mehrere Zeichen erwerben kann, und daß er verschiedene Waren unterschiedlich kennzeichnen kann. Auch in anderer Hinsicht - Zweitzeichen, Serienzeichen, begleitende Marke, Benutzung durch Dritte - sind Abweichungen von der dem Gesetz zugrunde gelegten Vorstellung im Laufe der wirtschaftlichen Entwicklung als mit § 1 WZG vereinbar angesehen worden.

In dieser Hinsicht bestehen aus zeichenrechtlichen Gesichtspunkten auch keine Bedenken gegen eine Verwendung in der hier beanstandeten Art. Denn selbst wenn die Widersprechende das Zeichen "Haller" zur Bezeichnung einer Ware benutzt, die sie - in anderen Partien - unter einer anderen Bezeichnung in Verkehr bringt, verwendet sie doch das Zeichen "Haller" für die so gekennzeichneten Waren als Herkunftshinweis in dem vom Warenzeichengesetz bezweckten Sinne. Es ist auch nicht ersichtlich, daß der Verkehr die Warenkennzeichnung "Haller" deshalb nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen könnte, weil die Widersprechende gleiche Waren auch unter einer anderen Bezeichnung vertreibt.

Dabei kann, in sachlicher Übereinstimmung mit der oben angegebenen Entscheidung (a.a.O. Doppelkamp) für die hier allein zu entscheidende Frage einer tatsächlich erfolgten Zeichenbenutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG dahingestellt bleiben, ob eine solche Vertriebsmethode und Warenkennzeichnung unter außerzeichenrechtlichen Gesichtspunkten beanstandet werden könnten.

2.

Auch mit dem Einwand, der Verkehr werde entgegen dem Zweck des Warenzeichengesetzes insofern über die betriebliche Herkunft der mit "Haller" bezeichneten Waren irregeführt, als eine Fertigung der Firma H. erwartet werde, während es sich um eine Herstellung der Firma K. handele, kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Zeichenrechtlich ist es weder geboten, daß der Zeicheninhaber die gekennzeichnete Ware selbst herstellt, noch daß er selbst hergestellte Waren mit einem seiner Firma gleichlautenden Warenzeichen versieht. Eine Täuschung durch den Zeicheninhalt selbst ist nicht behauptet. Eine Irreführung durch die Art der Zeichenbenutzung ist - wie ausgeführt - grundsätzlich für die Frage einer tatsächlich erfolgten Zeichenbenutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG unerheblich.

3.

Soweit sich die Rechtsbeschwerde darauf beruft, die beanstandete Bezeichnungsweise sei etwa im Hinblick auf die Qualität der bezeichneten Waren in dem in § 3 UWG beschriebenen Sinne täuschend, stünde dies, die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt, der Annahme einer im Sinne des § 5 Abs. 7 wirksamen Benutzung nicht entgegen. Derartige Täuschungshandlungen können unter den dort genannten Voraussetzungen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auslösen, sind aber für die Frage der Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG nicht rechtserheblich (BGH a.a.O. S. 47 - Doppelkamp). Es kommt deshalb auch auf die vom Bundespatentgericht erörterte Frage nicht an, ob und evtl. unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorbringen im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden könnte.

4.

Schließlich ergeben sich auch keine Bedenken daraus, daß die Widersprechende bei den betreffenden Partien ihrer eigenen Fabrikate den Namen "HALLER" durchgehend in Großbuchstaben angebracht hat, während im Widerspruchszeichen dieser Name nur mit einem großen Anfangsbuchstaben gedruckt ist. Diese Abweichung steht der Annahme einer Benutzung des Widerspruchszeichens nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 1975, 135 f-Kim-Mohr, vgl. auch Beschluß v. 16. Februar 1979 - I ZB 8/77).

Dahingestellt bleiben kann, ob die konkrete Art der Verwendung der Bezeichnung "Haller" durch die Tochterfirma der Widersprechenden, die Firma Thomas Ernst H. GmbH., dem Begriff der Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG genügen könnte. Denn darauf kommt es für die Entscheidung des Streitfalls nicht an, weil jedenfalls die Benutzung durch die Widersprechende selbst, wie ausgeführt, den gesetzlichen Voraussetzungen genügt. Aus diesem Grunde bedarf es auch keiner Erörterung, ob das Bundespatentgericht zu Recht Benutzungshandlungen der Firma H. GmbH der Widersprechenden zugerechnet hat, insbesondere auch, ob es den Einwänden der Rechtsbeschwerdeführerin gegen die Rechtswirksamkeit des behaupteten Lizenzvertrages im Widerspruchsverfahren hätte nachgehen müssen (vgl. dazu Fezer in Anm. zum Doppelkamp-Urteil aaO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 y PatG.