I.

Für die Waren "Tabak und Tabakfabrikate aus und/oder unter Mitverwendung von Tabaken aus Ländern des englischen Sprachbereichs hergestellt" ist das nachstehend abgebildete Wortbildzeichen angemeldet worden:

Gegen die Eintragung dieses Zeichens hat die Inhaberin des älteren Zeichens 735 997 "Trend", welches für die Waren "Rauch-, Kau- und Schnupftabak, Zigarren, Zigarillos, Stumpen, Zigaretten und Zigarettenpapier" eingetragen ist, Widerspruch erhoben.

Die Prüfungsstelle für Klasse 34 Wz des Deutschen Patentamts hat die zeichenrechtliche Übereinstimmung der Vergleichszeichen festgestellt und die Eintragung des angemeldeten Zeichens versagt.

Die dagegen erhobene Erinnerung der Anmelderin blieb ohne Erfolg. Mit ihrer Beschwerde hat die Anmelderin geltend gemacht, das am 27. April 1960 eingetragene Widerspruchszeichen "Trend" sei innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Bekanntmachung des angemeldeten Zeichens (15. Oktober 1974) nicht in einem für seine Aufrechterhaltung genügenden Umfang benutzt worden.

Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde der Anmelderin - unter Aufhebung der Beschlüsse des Deutschen Patentamts - den Widerspruch aufgrund des Zeichens 735 997 "Trend" zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihren Widerspruch weiter; sie beantragt

unter Aufhebung des Beschlusses des Bundespatentgerichts die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuweisen.

II.

Der Rechtsbeschwerde war der Erfolg zu versagen.

Mit dem Bundespatentgericht kann unentschieden bleiben, ob die einander gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmen (§ 5 Abs. 6 S. 1, § 31 WZG). Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsverstoß eine für die Aufrechterhaltung des Widerspruchszeichens hinreichende Benutzung innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Bekanntmachung des neu angemeldeten Zeichens nicht als glaubhaft gemacht erachtet.

1.

Nach Auffassung des Bundespatentgerichts kann der unstreitige Verkauf von 110 000 Zigaretten unter der Kennzeichnung "Trend" im Rahmen eines zeitlich begrenzten, vorzeitig abgebrochenen Verkaufstests im Oktober 1972 im Raum Nürnberg-Fürth nicht als eine ausreichende und ernsthafte Benutzung des seit 1960 eingetragenen Widerspruchszeichens angesehen werden. Zwar könne, so hat das Bundespatentgericht weiter ausgeführt, auch die Einführung von Waren auf einem Testmarkt eine Benutzung im Sinne von § 5 Abs. 7 WZG sein, der Testverkauf müsse dann aber entweder selbst zu einem so erheblichen Warenumsatz führen, daß sich bereits hieraus die Ernsthaftigkeit der Benutzung ergebe oder die sonstigen Umstände müßten hierauf schließen lassen. Zwar könne die Ernsthaftigkeit einer Benutzung im Rahmen eines Tests nicht allein davon abhängig gemacht werden, ob der Verkauf zu einem anschließenden erheblichen Warenumsatz geführt habe. Es müsse aber verlangt werden, daß der Testverkauf einen der Art der Ware und der Abnehmerkreise entsprechenden Umfang erreiche, denn sonst würden Scheinbenutzungen Tür und Tor geöffnet. Zigaretten seien Massenartikel, die jährlich in Milliardenhöhe vertrieben würden. Die Widersprechende habe selbst ausgeführt, daß erst ein Monatsumsatz von 100 Millionen Zigaretten gewinnbringend sei. Angesichts dieser Zahlen könnten die Anstrengungen der Widersprechenden im Rahmen ihres Testverkaufs, nämlich die Produktion von lediglich 300.000 Zigaretten von denen nur 110.000 mit einem ungefähren Produktwert von 11.000,- DM abgesetzt worden seien, nicht als intensiver Versuch angesehen werden, einen Massenartikel tatsächlich auf den Markt zu bringen.

Die Anstrengungen der Widersprechenden im Vorfeld der Neueinführung der Zigarettenmarke "Trend" in Form von Marktanalysen, Werbekonzeptionen und Entwürfen von Zigarettenpackungen könnten bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung im Sinne von § 5 Abs. 7 WZG nicht ohne weiteres berücksichtigt werden. Unberücksichtigt müßten die Handlungen und Maßnahmen der Widersprechenden bleiben, die außerhalb des hier maßgeblichen Benutzungszeitraums vom 15. Oktober 1969 bis 15. Oktober 1974 lägen, wozu die von der Widersprechenden in den Jahren 1962, 1967 und 1975 durchgeführten Marktuntersuchungen und die von ihr in den Jahren 1962, 1967, 1975 und 1976 entwickelten Werbekonzeptionen gehörten. Übrig blieben demnach nur die Maßnahmen der Widersprechenden, die sie in den Jahren 1972 und 1974 getroffen habe. Damit reduzierten sich die von ihr aufgewendeten Kosten von ca. 340.000,- DM um ca. 2/3 auf etwa 120.000,- DM. Der Betrag von 120.000,- DM stehe aber zu den von der Widersprechenden selbst angegebenen Einführungskosten für eine Zigarettenmarke von 3 bis 30 Millionen DM in keinem Verhältnis.

Schließlich habe die Widersprechende nicht überzeugend darzutun vermocht, daß die Besonderheiten auf dem Gebiet des Zigarettenmarkts es erforderlich machten, auch innerbetriebliche, die Einführung der Marke vorbereitende Maßnahmen zu berücksichtigen. Derartige Handlungen im Vorfeld des Absatzes von Waren unter einer bestimmten Kennzeichnung seien erfahrungsgemäß in allen Sparten, vor allem in der Markenartikelindustrie üblich und der Aufwand sei dort häufig nicht weniger erheblich als bei Unternehmen der Zigarettenindustrie. Selbst wenn die internen Maßnahmen der Widersprechenden kostenmäßig berücksichtigt würden, ergebe sich hierfür nur ein Gesamtaufwand von ca. 120.000,- DM, der nicht als besonders hoch angesehen werden könne.

2.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der Benutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG eigenständig auszulegen (BGHZ 70, 143, 148[BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76] - Orbicin; BGH Beschluß vom 29. Juni 1979 - I ZB 24/77 - Contiflex). Dabei ist dem Zweck dieser Gesetzesregelung, die Geltendmachung bloß formaler Zeichenrechte zu verhindern, Rechnung zu tragen (BGH aaO). Das gilt sowohl für die Abgrenzung der Verwendungsarten, die als Benutzung im Sinn des § 5 Abs. 7 WZG anzuerkennen sind (BGH aaO), als auch für Umfang und Intensität einer für die Aufrechterhaltung des Zeichenrechts erforderlichen Benutzung (BGH GRUR 1978, 642, 644 - Silva). Es sollen nur solche Benutzungshandlungen ausreichend sein, die nach Art, Umfang und Dauer dem angeführten Zweck der Einführung des Benutzungszwangs entsprechen (vgl. Amtl. Begründung BlPMZ 1967, 265, 266; siehe auch BGH GRUR 1978, 46 - Doppelkamp; 1979, 707 - Haller).

Ob eine dem Zweck des Benutzungszwangs gerecht werdende Benutzung vorliegt, läßt sich danach nur nach Lage des Einzelfalls beurteilen. Dabei ist das Bundespatentgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung am objektiven Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden müssen (vgl. BGHZ 70, 143, 149, 150  [BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76]- Orbicin; BGH Beschluß vom 29. Juni 1979 - I ZB 24/77 - Contiflex). Es konnte daher ohne Rechtsverstoß für die hier in Frage stehende Testaktion als Benutzung im Sinne von § 5 Abs. 7 WZG einen der Art der Ware und der Abnehmerkreise entsprechenden Benutzungsumfang verlangen. Daß eine Testaktion, deren Ergebnis letztlich erst über die endgültige Einführung der Ware unter der fraglichen Marke auf dem Markt entscheiden soll, im Einzelfall schon eine zur Aufrechterhaltung des Zeichenrechts hinreichende Zeichenbenutzung darstellen kann, hat der erkennende Senat bereits in seiner Silva-Entscheidung vom 9. Juni 1978 (GRUR 1978, 642, 644) anerkannt. Entspricht bei einer solchen Testaktion die Zeichenbenutzung nach Art, Umfang und Intensität den insoweit zu stellenden Anforderungen, so kommt es nicht mehr darauf an, ob nach Beendigung der Testaktion die Absicht erkennbar bleibt, das Zeichen zu einem späteren Zeitpunkt erneut in Benutzung zu nehmen (BGH GRUR aaO). Auch ein fehlgeschlagener Test kann eine Benutzung im Sinne von § 5 Abs. 7 WZG sein und eine neue Benutzungsschonfrist von fünf Jahren in Kraft setzen.

3.

Ohne Rechtsverstoß ist das Bundespatentgericht aufgrund der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu der Auffassung gelangt, daß bei der hier in Frage stehenden Testaktion der Widersprechenden den an eine Benutzung des Zeichens zu stellenden Anforderungen nicht genügt ist. Die Widersprechende hat danach für den ab Oktober 1972 im Raum Nürnberg-Fürth durchgeführten Verkaufstest mit der Zigarettenmarke "Trend" eine Erstmenge von nur 300.000 Zigaretten im Produktwert von ca. 30.000,- DM bereitgestellt, wovon nur 110.000 Zigaretten mit einem ungefähren Produktwert von 11.000,- DM abgesetzt werden konnten, so daß der Test vorzeitig abgebrochen werden mußte. Berücksichtigt man, daß Zigaretten Massenartikel sind, die jährlich in Milliardenhöhe vertrieben werden, und daß nach dem eigenen Vorbringen der Widersprechenden erst ein Monatsumsatz von 100 Millionen Zigaretten einer Marke gewinnbringend ist, so kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, wenn das Bundespatentgericht den nur auf einen Zeitraum von sechs Wochen angelegten Testverkauf der Widersprechenden nicht als eine für die Aufrechterhaltung des Zeichenrechts ausreichende Benutzung angesehen hat.

Gegenüber dem Vorbringen der Widersprechenden, sie habe für die Vorbereitung der Einführung der Zigarettenmarke "Trend" erhebliche Kosten für Marktanalysen und Werbekonzeptionen aufgewandt, hat bereits das Bundespatentgericht mit Recht darauf verwiesen, daß es für den Benutzungszwang des § 5 Abs. 7 WZG grundsätzlich auf die tatsächliche Verwendung des Zeichens als Herkunftshinweis im geschäftlichen Verkehr ankommt (vgl. BGHZ 70, 143, 147[BGH 28.09.1977 - I ZB 4/76] - Orbicin; BGH GRUR 1979, 551 - lamod; 1979, 707 - Haller). Maßnahmen, die - wie hier die Marktanalysen und Entwürfe für Zigarettenpackungen der Widersprechenden - eine spätere tatsächliche Zeichenbenutzung erst vorbereiten sollen, enthalten aber regelmäßig noch keine Benutzungshandlungen im nach außen gerichteten geschäftlichen Verkehr. Sie können zwar indizielle Bedeutung dafür gewinnen, ob eine später nachfolgende Zeichenbenutzung als ernsthafte und nicht als eine bloße Scheinbenutzung anzusehen ist; ferner können ausnahmsweise zwingende wirtschaftliche Gründe eine Einbeziehung von Benutzungshandlungen im Vorfeld der späteren Benutzung rechtfertigen (BGH, Beschluß vom 29.6.1979 - I ZB 24/77 - Contiflex). Für einen solchen Ausnahmefall ist jedoch von der Widersprechenden nichts vorgetragen; es ist auch keinerlei Anhaltspunkt hierfür ersichtlich. Es kommt daher nicht mehr darauf an, daß das Bundespatentgericht, das diese Frage offen gelassen hat, auch insoweit für den maßgebenden Zeitraum nur verhältnismäßig geringe Aufwendungen der Widersprechenden für Vorbereitungsmaßnahmen festgestellt hat, die weder für sich noch in Zusammenhang mit der erörterten Testaktion vom Oktober 1972 die Annahme eines der Aufrechterhaltung des Widerspruchzeichens genügenden Benutzungsumfangs rechtfertigen.

IV.

Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.