Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1979, Az.: I ZB 25/77
„Flexiole“

I.

Gegen die Eintragung des für die Ware "Lösung zum Aufbewahren aber auch zum Reinigen von gelartigen Linsen" angemeldeten und am 29. September 1973 bekanntgemachten Wortzeichens "Flexsol" ist Widerspruch erhoben worden auf Grund des Zeichens 798 680 "Flexiole", das seit dem 21. Dezember 1964 für die Waren "Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen" in der Warenzeichenrolle eingetragen ist.

Die Prüfungsstelle für Klasse 1 Wz des Deutschen Patentamtes hat durch Beschluß vom 5. Juni 1974 die Übereinstimmung der Zeichen festgestellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt.

Gegen diesen Beschluß hat sich die Anmelderin mit der Erinnerung gewandt und zu deren Begründung in erster Linie den Einwand der Nichtbenutzung erhoben (§ 5 Abs. 7 WZG). Hierzu hat sie vorgetragen: Die Widersprechende habe ihr Zeichen nie in Alleinstellung benutzt, sondern stets mit Zusätzen, z.B. in der Form von "Corti-Flexiole", "Oto-Flexiole" und "Rhino-Flexiole", Das Wort "Flexiole" sei eine Kurzbezeichnung für "flexible Tropfphiolen" und beziehe sich daher nur auf die Tropfampullen aus elastischem Kunststoff, in denen die Widersprechende ihre Erzeugnisse auf den Markt bringe. Der Packungsinhalt werde allein durch den jeweiligen Zusatz gekennzeichnet. Die Anmelderin hat im übrigen auch das Bestehen einer Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt.

Die Erinnerungsprüferin hat durch Beschluß vom 5. September 1975 mit der Begründung, die Widersprechende habe die Benutzung ihres Zeichens nicht glaubhaft gemacht, die Verwendung der oben wiedergegebenen Kennzeichnungen sei keine Benutzung des Zeichens "Flexiole", den Erstbeschluß aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Entscheidung über einen weiteren Widerspruch (aus dem Zeichen 150 270) hat sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Eintragung des angemeldeten Zeichens ausgesetzt.

Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht jenen Beschluß aufgehoben, soweit der Widerspruch aus dem Zeichen 798 680 zurückgewiesen wurde, die Übereinstimmung des angemeldeten Zeichens mit dem Zeichen 798 680 festgestellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Das Bundespatentgericht führt aus:

1.

Der Auffassung der Prüfungsstelle, der Widersprechenden sei es nicht gelungen, die Benutzung ihres Zeichens glaubhaft zu machen, könne nicht gefolgt werden.

Zumindest die Verwendung der Kennzeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" sei als Benutzung des Zeichens "Flexiole" anzusehen. Bei der Auslegung des Begriffs der Benutzung sei eine wirtschaftlich vernünftige Betrachtungsweise geboten. Für die Frage, ob eine abgewandelte Benutzungsform als Benutzung des eingetragenen Zeichens anerkannt werden könne, komme es darauf an, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansehe. Dabei sei vor allem die tatsächliche Übung in der jeweiligen Branche zu berücksichtigen. Auf dem pharmazeutischen Gebiet werde eine Warenkennzeichnung nicht nur häufig mit der Angabe der Darreichungsform verbunden, es entspreche auch einer weit verbreiteten Übung, der Warenkennzeichnung bei Spezialmitteln einen in der Fachsprache gebräuchlichen Indikations- und Beschaffenheitshinweis voranzusetzen (das Bundespatentgericht zählt hierzu über 30 Beispiele aus der "Roten Liste 1976" auf, u.a. Broncho-Binotal, Uro-Binotal, Cor-Eusedon, Corti-Lenicet-Salbe, Corti-Postafen, Corti-Wespuril, Veno-Reparil). Diese Verwendungsart entspreche einer verkehrsüblichen und durch den praktischen Gebrauch gebotenen Benutzung. Dabei sei es stets das Grundzeichen, das die betriebliche Herkunft der Ware kennzeichne, während die übrigen Angaben nur Art, Zweck oder sonstige Eigenschaften der Waren beschrieben. Das Grundzeichen behalte auch in der Kombination mit einem Fachausdruck seine Selbständigkeit. Bei dieser Sachlage bleibe dem Verkehr kaum eine andere Wahl, als in der Benutzung einer solchen Kombination gleichzeitig eine Benutzung des Grundzeichens zu sehen. Zwar werde es in erster Linie der Fachverkehr sein, der die beschreibende Bedeutung der meist lateinischen und griechischen Beschaffenheits- und Indikationshinweise sofort erkenne. Das genüge jedoch. Deshalb sähen die hier maßgeblichen Verkehrskreise in der Verwendung der Kennzeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" auch eine Benutzung des Zeichens "Flexiole". Eine hiervon abweichende Beurteilung würde dazu führen, daß die Inhaber vieler eingetragener Zeichen genötigt würden, sich zusätzlich zu ihrem Grundzeichen sämtliche für sie in Betracht kommenden Kombinationen mit glatt beschreibenden Fachausdrücken eintragen zu lassen. Das aber laufe dem mit der Einführung des Benutzungszwangs verfolgten gesetzgeberischen Zweck zuwider.

Der Sinngehalt des Wortes "Flexiole", auf den die Anmelderin hinweise, habe für die Frage, ob das Widerspruchszeichen überhaupt als benutzt anzusehen sei, keine ausschlaggebende Bedeutung.

Die Verwendung der Kennzeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" sei daher als Benutzung des "Zeichens Flexiole" in seiner eingetragenen Form anzuerkennen, und zwar als Benutzung für die eingetragene Ware Arzneimittel. Soweit "Flexiole" als reines Phantasiewort aufgefaßt werde, sei es unzweifelhaft, daß sich die verwendeten Bezeichnungen auf Arzneimittel bezögen Wer den Sinngehalt ("flexible Phiole") erkenne, werde zwar darin einen Hinweis auf die Abgabeform sehen. Er werde das Wort wohl auch als Warenzeichen der Ampullen auffassen, wenn es darauf etwa in kleiner Schrift angebracht werde und der Präparatsnamen demgegenüber blickfangartig herausgestellt würde, vielleicht auch, wenn die Widersprechende das Wort "Flexiole" - etwa entsprechend anderer Kennzeichnungen wie "Atropin in der Ophtiole" - zusammen mit einem Präparatsnamen in der Form von "... in der Flexiole" verwendete. So sei es aber hier nicht. Die Kennzeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" würden eindeutig in der Art einer Arzneimittelkennzeichnung verwendet, wie sie der Verkehr gewöhnt sei. Auch wer den Sinngehalt von "Flexiole" erkenne, werde darin zwar einen Hinweis auf die Abgabeform sehen, zugleich aber auch das betriebliche Herkunftszeichen für das Arzneimittel, was hier um so näher liege, als die weiteren Bestandteile "Corti-" und "Rhino-" keine Präparatsnamen, sondern glatte warenbeschreibende Angaben seien. Die Benutzung des Widerspruchszeichens sei nach alledem glaubhaft gemacht.

2.

Dem angemeldeten Zeichen müsse die Eintragung versagt werden, weil es mit dem Widerspruchszeichen übereinstimme.

Die beiderseitigen Waren seien gleichartig. Das angemeldete Zeichen sei für eine Lösung zum Aufbewahren aber auch zum Reinigen von gelartigen Linsen bestimmt, wobei unter "Linsen" laut einer Erklärung der Anmelderin "Kontaktlinsen" zu verstehen seien. Die Benutzung des Widerspruchszeichens sei unter anderem für eine "Kortikoid-Antibiotikum-Lösung zur äußeren Anwendung" glaubhaft gemacht worden. Diese Lösung diene zur Behandlung von Affektionen, besonders in Schleimhautnähe, z.B. an den Augenlidern. In beiden Fällen handele es sich demnach um chemische Lösungen, die sich äußerlich oft kaum voneinander unterschieden, die beide in Plastikumhüllungen auf den Markt kommen könnten und in engerem Zusammenhang mit den Augen Anwendung fänden. Beide stammten regelmäßig aus pharmazeutischen Unternehmen, träfen beim Vertrieb in den Apotheken zusammen (wenn auch der Vertrieb von Waren der angemeldeten Art zur Zeit vorwiegend über Optiker stattfinden möge) und kämen für die gleichen Abnehmerkreise in Betracht. Da die Gleichartigkeit somit schon dann zu bejahen sei, wenn man von den (engeren) Waren ausgehe, für die das Widerspruchszeichen tatsächlich benutzt werde, könne auf sich beruhen, ob hier nicht sogar der eingetragene Oberbegriff "Arzneimittel" der Beurteilung zugrunde zu legen wäre.

Die Zeichen seien sowohl klanglich als auch schriftbildlich verwechslungsfähig. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die beiderseitigen Waren nicht nur in Bezug auf Herstellung, Vertrieb und Abnehmerkreise, sondern auch hinsichtlich der Anwendungsbereiche enge Berührungspunkte hätten. Die Gefahr von Verwechslungen werde angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die unter dem Widerspruchszeichen gegenwärtig angebotenen Waren, jedenfalls zum Teil, rezeptpflichtig seien. Zudem stehe es der Widersprechenden frei auf rezeptfreie Arzneimittel überzugehen.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

Das Bundespatentgericht stellt fest, es entspreche auf dem pharmazeutischen Gebiet einer weitgehenden Übung, der Warenkennzeichnung bei Spezialmitteln einen in der Fachsprache gebräuchlichen Indikations- und Beschaffenheitshinweis voranzustellen. Bei dieser verkehrsüblichen und durch den praktischen Gebrauch gebotenen Benutzung behalte das Grundzeichen auch in der Kombination mit dem jeweiligen Fachausdruck seine Selbständigkeit. Die hier in Betracht kommenden Fachkreise sähen daher bei den im Streitfall in Rede stehenden tatsächlich verwendeten Formen eine Benutzung des eingetragenen Zeichens "Flexiole". Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daß auf dem pharmazeutischen Gebiet bei der Kennzeichnung von Arzneimitteln vielfach so verfahren wird, wie es das Bundespatentgericht feststellt, wird durch von ihm aufgeführte zahlreiche Beispiele belegt und von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede gestellt. Wollte man diese bei der Kennzeichnung von Arzneimitteln verkehrsübliche Verwendung von Warenzeichen nicht als Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 WZG gelten lassen, wären die Zeicheninhaber gezwungen, alle von ihnen benötigten und in Betracht kommenden - aus Grundzeichen und Indikationshinweis bestehenden - kombinierten Kennzeichnungen zur Eintragung anzumelden oder sich aber für jedes Präparat ein gesondertes Zeichen schützen zu lassen. Das Bundespatentgericht weist zu Recht darauf hin, daß sich dies nicht mit dem Zweck der Einführung des Benutzungszwangs - Entlastung der Zeichenrolle und des Deutschen Patentamts - vereinbaren ließe; außerdem wäre mit einer solchen Handhabung die Gefahr einer vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollten Vernichtung wirtschaftlicher Werte verbunden.

Die gegen die Würdigung des Bundespatentgerichts gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Selbst wenn man - so meint die Rechtsbeschwerde - der vom Bundespatentgericht vertretenen Auffassung für den Normalfall folgen wolle, in dem der allein als Warenzeichen eingetragene Bestandteil der tatsächlich benutzten Arzneimittelbezeichnung ein reines Phantasiewort ohne besondere inhaltliche Bedeutung oder auch eine Firmenbezeichnung darstelle und deshalb warenzeichenmäßig als der kennzeichnende Hauptbestandteil erscheine, neben dem die vorangestellten medizinischen Angaben bloß untergeordnete Bedeutung hätten, so sei der vorliegende Fall anders zu beurteilen. Hier bestehe nämlich die Besonderheit, daß "Flexiole" allgemein als Begriff für die Verpackung von Arzneimitteln in flexiblen Phiolen verstanden werde. Für die Bezeichnung der Arzneimittel selbst sei er daher genau so farblos wie "Ampulle", "Tube" oder "Dose". Deshalb könnten zur Bezeichnung der betreffenden Arzneien die vorangestellten medizinischen Fachausdrücke nicht als dem Begriff "Flexiole" untergeordnet oder ihm gegenüber nebensächlich angesehen werden. Wegen der allgemein bekannten Bedeutung des Wortes "Flexiole" als Kennzeichnung für die Verpackung in einer flexiblen Phiole sei eine Benutzung dieses Wortes für sich allein zur Arzneimittelbezeichnung sinnlos, weil erst die vorangestellte Angabe das darin befindliche Arzneimittel erkennen lasse. Es sei zwar nicht erforderlich, daß sich das eingetragene Zeichen wegen der allgemein bekannten Bedeutung seines Begriffs schon zu einem Freizeichen entwickelt habe, was indes vom Bundespatentgericht eventuell auch zu prüfen gewesen wäre. Vielmehr genüge es, daß die inhaltliche Bedeutung des Wortes als Begriff für die Behälterart der Arznei in gleichem Maße wie die inhaltliche Bedeutung der vorangestellten medizinischen Fachausdrücke bekannt oder ohne weiteres erkennbar sei, und daß infolgedessen die Behälterbezeichnung keine warenzeichenmäßig vorrangige Bedeutung für die Kennzeichnung der Arzneimittel habe.

Soweit die Rechtsbeschwerde im angefochtenen Beschluß die Prüfung vermißt, ob "Flexiole" sich zum Freizeichen entwickelt hat, genügt der Hinweis, daß Einwendungen gegen den Bestand und die Schutzfähigkeit des Widerspruchszeichens im Widerspruchsverfahren unzulässig sind. Kraft seiner Eintragung und so lange diese besteht, genießt das Zeichen den vollen Schutz (BGH GRUR 1963, 630, 632 - Polymar; 1974, 220 - Club-Pilsener).

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts verwendet die Widersprechende die Bezeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" hinsichtlich der grafischen Gestaltung und in ihrer räumlichen Anordnung auch eindeutig in der Weise, wie es allgemein üblich zur Kennzeichnung von Arzneimitteln geschieht und wie es der Verkehr gewöhnt ist, wenn der betrieblichen Herkunftskennzeichnung (hier: Flexiole) die Indikationsbeschreibung (hier: Corti, Rhino) beigefügt werde. Das verkennt die Rechtsbeschwerde letztlich auch nicht; sie meint jedoch, die Benutzungsformen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" könnten allenfalls dann als Benutzung des Warenzeichens "Flexiole" angesehen werden, wenn diese Bezeichnungen nicht nur das Wort "Flexiole" als solches enthielten, sondern dieses Wort als die für das Arzneimittel maßgebende betriebliche Herkunftsangabe erscheine. Wegen der allgemein bekannten Bedeutung des Wortes "Flexiole" als Kennzeichnung für die Verpackung in einer flexiblen Phiole wäre aber eine Benutzung des genannten Wortes für sich allein zur Arzneimittelbezeichnung sinnlos, weil erst die vorangestellte Angabe das darin befindliche Arzneimittel erkennen lasse. Bei Abstellung auf die Bezeichnung dieser maßgeblichen Ware könne deshalb die vorangestellte medizinische Angabe nicht als nebensächlich betrachtet werden.

Mit der Rechtsbeschwerde ist zwar davon auszugehen, daß die Benutzung von Zeichenabwandlungen nur in engen Grenzen als zeichenrechtlich relevante Benutzung des eingetragenen Warenzeichens angesehen werden kann. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, werden im allgemeinen nur geringfügige Abweichungen der Benutzungsform von dem eingetragenen Zeichen unschädlich sein (zuletzt BGH vom 16. Februar 1979 - I ZB 8/77 - audio 1). Das gilt auch in dem hier vorliegenden Fall, in dem das Zeichen mit einem Zusatz benutzt wird (BGH GRUR 1978, 642 - SILVA). Entscheidend ist dabei, ob der Verkehr den dem Warenzeichen beigefügten Zusatz als zeichenmäßig bedeutungslose, austauschbare Zutat ansieht, die betriebliche Herkunftsfunktion also ausschließlich dem mitbenutzten eingetragenen Warenzeichen entnimmt, oder umgekehrt den Zusatz als einen den Gesamteindruck des Widerspruchszeichens wesentlich mitprägenden Bestandteil ansieht (vgl. audio 1). Hiervon geht im Ergebnis auch die Rechtsbeschwerde aus; sie meint jedoch zu Unrecht, daß die Bezeichnung "Flexiole" in der Gesamtbezeichnung überhaupt nicht als betrieblicher Herkunftshinweis gewertet werde. - Dem stehen die ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts entgegen. Danach ist "Flexiole" ein zwar an den Begriff "flexible Phiole" angelehntes, aber sprachregelwidrig gebildetes Kunstwort und daher geeignet zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung. Der Verkehr orientiert sich nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts für die betriebliche Herkunft allein an diesem kennzeichnenden Wort und nicht an den lediglich die Indikation beschreibenden Angaben "Corti" und "Rhino". Es widerspricht nicht der Lebenserfahrung, daß der vorangestellte Indikationshinweis - jedenfalls bei solchen weitgehend bekannten Angaben - auch als solcher erkannt und daher allein die nachgestellte Kennzeichnung als betrieblicher Herkunftshinweis gewertet wird. Das gilt nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts für die hier in Rede stehende Benutzung der Bezeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" auch dann, wenn der - anfangs von der Widersprechenden selbst in der Werbung herausgestellte - Sinngehalt von "Flexiole" = "flexible Tropfphiolen" erkannt wird; denn dann werde es in der Regel so sein, daß man in dem Wort zwar einen Hinweis auf die Abgabeform, zugleich aber auch das betriebliche Herkunftszeichen für das Arzneimittel sehe. - Auch diese Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Fachkreise in diesem Begriff heute auch einen Hinweis auf die von der Widersprechenden tatsächlich verwendete Tropfampulle sehen, führt dies entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht dazu, daß in den Bezeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" die Herkunftsfunktion des Wortes "Flexiole" verloren geht, zumal die Bezeichnung nur an "flexible Phiole" angelehnt ist.

Die Rechtsbeschwerde rügt, daß das Bundespatentgericht bei der Prüfung der Frage, ob in der Verwendung der Kennzeichnungen "Corti-Flexiole" und "Rhino-Flexiole" auch eine Benutzung des Zeichens "Flexiole" zu sehen ist, vorwiegend auf die Auffassung der Fachleute, insbesondere der Hersteller und Händler, abgestellt hat. Sie meint, für die Zeichenenutzung komme es auf die Auffassung sämtlicher in Betracht kommenden Verkehrskreise an. - Es kann offen bleiben, ob in dem Falle den Anforderungen, die an eine rechtswirksame Benutzung i.S. des § 5 Abs. 7 WZG zu stellen sind, genüge getan ist, wenn die jeweiligen Fachkreise die abgewandelte Verwendungsform als Benutzung des eingetragenen Zeichens angehen. Jedenfalls reicht dies dann aus, wenn - wie hier - der Verkehr mit den in Betracht kommenden Waren ganz überwiegend über die mit dem einschlägigen Markt vertrauten Fachkreise abgewickelt wird.

2.

Das Bundespatentgericht hat auch rechtsfehlerfrei die zeichenrechtliche Übereinstimmung bejaht.

Hinsichtlich der Warengleichartigkeit hat es festgestellt, mit Rücksicht darauf, daß es sich bei beiden Vergleichswaren um chemische Lösungen handele, die in engem Zusammenhang mit den Augen Anwendung fänden, regelmäßig aus pharmazeutischen Unternehmen stammten, beim Vertrieb in den Apotheken zusammenträfen und für gleiche Abnehmerkreise in Betracht kämen, schließe der Verkehr mit Sicherheit auf die Herkunft beider Mittel aus demselben Geschäftsbetrieb, wenn er ihnen unter gleichen Warenzeichen begegne.

Diese tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Daß das hier in Rede stehende Erzeugnis der Anmelderin zur Pflege von Kontaktlinsen bestimmt ist, ändert nichts daran, daß es - ebenso wie "Corti-Flexiole" - in engem Zusammenhang mit dem Augenbereich angewandt wird. Daß die Schleimhautverträglichkeit einer mit diesem Mittel gepflegten Linse gewährleistet sein muß und ein solches Mittel daher nahe an ein Arzneimittel heranrückt, liegt auf der Hand. Zieht man ferner in Betracht, daß dieses Mittel, wenn auch vorwiegend von Optikern, so doch zumindest auch in Apotheken vertrieben wird und regelmäßig aus pharmazeutischen Unternehmen stammt, so ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Bundespatentgericht feststellt, der Verkehr werde, wenn er beiden Mitteln unter gleichem Zeichen begegne, auf die Herkunft aus demselben Geschäftsbetrieb schließen.

Das Bundespatentgericht hat auch ohne Rechtsverstoß die Verwechslungsfähigkeit der Zeichen bejaht. Es hat dabei zu Recht das zur Eintragung angemeldete Zeichen "Flexsol" und das eingetragene Zeichen "Flexiole" der Widersprechenden zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat bei dieser Prüfung wegen der registerrechtlichen Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens die tatsächliche Benutzungslage außer Betracht zu bleiben.

Selbst wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr bei den Angeboten auf dem pharmazeutischen Gebiet im allgemeinen auch auf kleinere Kennzeichnungs-Unterschiede zu achten pflegt, läßt sich die Verwechslungsgefahr schon angesichts der nahezu völligen klanglichen Identität der Zeichen nicht leugnen.

IV.

Die Rechtsbeschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.