I.

Der am ... 1955 geborene Kläger begehrt wegen Unentbehrlichkeit im landwirtschaftlichen Betrieb vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden. Er hatte den Betrieb, der knapp 20 ha samt Viehbestand umfaßt, von seinem Vater zunächst vom 1. April 1975 an für eine vorgesehene Dauer von 12 Jahren gepachtet. Inzwischen hat er ihn mit notariellem Vertrag vom 21. November 1975 übernommen. Der Vater des Klägers ist seit 1967 bei der Firma K. in S. als Metallarbeiter tätig.

Mit Musterungsbescheid vom 22. April 1974 wurde der Kläger als wehrdienstfähig gemustert und für den Besuch der Landwirtschaftsschule bis 31. März 1975 vom Wehrdienst zurückgestellt. Eine Zurückstellung über diesen Zeitpunkt hinaus, die der Kläger mit der Begründung beantragt hatte, er müsse den Betrieb allein bewirtschaften, wurde zugleich abgelehnt.

Am 2. Juni 1975 beantragte der Kläger unter Hinweis auf den schlechten Gesundheitszustand seiner Mutter und die Berufstätigkeit seines Vaters neuerdings Zurückstellung. Das Kreiswehrersatzamt lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 11. Juni 1975 mit der Begründung ab, über die geltend gemachten Gründe sei bereits im Musterungsbescheid entschieden worden, den der Kläger habe unanfechtbar werden lassen. Der gegen den Bescheid vom 11. Juni 1975 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung IV - Außenstelle Kassel - vom 1. September 1975 als sachlich nicht begründet zurückgewiesen, weil dem Kläger ein Zurückstellungsgrund nicht zur Seite stehe.

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, er bewirtschafte den Hof seit der Verpachtung allein, da seine Mutter krank und sein Vater der Landwirtschaft seit Jahren entfremdet sei. Früher seien die Mutter noch gesund und der Bruder noch zu Hause gewesen, und auch der Großvater habe noch mit anfassen können, so daß der Betrieb ohne den Vater habe aufrechterhalten werden können. Er, der Kläger, habe seit seiner Schulentlassung mitgearbeitet.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. November 1975 der Klage stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zur Neubescheidung verpflichtet, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Der Kläger sei als die einzige volle Arbeitskraft im Betrieb unentbehrlich. Die Mutter sei wegen ihrer wenn auch geringfügigen gesundheitlichen Beeinträchtigung keine volle Kraft, zumal sie nicht Schlepper fahren könne. Dem Vater sei es - bei der gegenwärtigen Arbeitsmarktlage - nicht zuzumuten, seine Arbeit aufzugeben. Der Kläger würde daher im Falle seiner Einberufung die Ländereien und das Vieh verkaufen oder, was für 15 Monate nicht möglich sei, den Hof verpachten müssen. Er würde dann eine Existenzgrundlage allenfalls nach Jahren wieder aufbauen können. Eine Möglichkeit, sich anderweitig auf die Einberufung einzustellen, habe er nicht.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt. Denn es habe eine Gefährdung der Existenz des landwirtschaftlichen Betriebs bejaht, ohne durch behördliche Auskünfte oder Gutachten aufzuklären, ob der Kläger für die Zeit seines Wehrdienstes eine Ersatzkraft hätte einstellen können, die den Hof hätte weiterführen können. In der trage, ob der Betrieb eine solche Ersatzkraft finanziell würde tragen können, hätte das Verwaltungsgericht - so meint die Beklagte - berücksichtigen müssen, daß nicht schon eine Minderung des Betriebsertrages eine Zurückstellung rechtfertige und daß der Wehrpflichtige Einschränkungen des Betriebes in Kauf nehmen müsse, solange dessen Existenz nicht gefährdet werde.

Die Beklagte beantragt,

hilfsweise,

Der Kläger ist, nachdem nach übereinstimmender Mitteilung der Beteiligten im Revisionsverfahren das Kreiswehrersatzamt auf Grund des verwaltungsgerichtlichen Urteils mit Bescheid vom 22. Dezember 1975 einen Einberufungsbescheid vom 10. November 1975 widerrufen und den Kläger bis 30. September 1977 zurückgestellt hat, zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen. Er beantragt

Das Verwaltungsgericht habe die Revision zu unrecht zugelassen, weil die als Zulassungsgrund angegebene Rechtsfrage - ob in einem Fall wie dem vorliegenden der Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebes seine außerlandwirtschaftliche Tätigkeit aufgeben und anstelle des wehrpflichtigen wieder in der Landwirtschaft tätig werden müsse - bereits geklärt sei. In der Sache habe das Verwaltungsgericht auf Grund zahlreicher ähnlicher Streitsachen aus eigener Sachkunde beurteilen können, daß nach den Verhältnissen im Hessischen Bergland ein Betrieb nicht von intensiver Viehwirtschaft auf reine Ackerwirtschaft umgestellt werden könne und daß auf dem Arbeitsmarkt keine geeignete Ersatzkraft zu finden gewesen wäre. Auch wenn der Viehbestand um die Hälfte reduziert würde, fielen noch schwere Viehpflegearbeiten an, die nur er, der Kläger, bewältigen könne.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Gegen die Zulässigkeit der telegraphisch eingelegten Revision bestehen keine Bedenken. Die Zulassung durch das Verwaltungsgericht ist nicht deswegen ohne Bindungswirkung (vgl. BVerwGE 42, 229 [BVerwG 23.05.1973 - IV C 56/71]), weil das Bundesverwaltungsgericht in dem in der Revisionsbegründung genannten Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 59.67 im Anschluß an frühere Entscheidungen ausgesprochen hat, ein Zurückstellungsantrag eines im eigenen oder elterlichen Betrieb tätigen Wehrpflichtigen dürfe nicht mit der Begründung abgelehnt werden, anstelle des Wehrpflichtigen könnten dessen Angehörige die ihm obliegenden Aufgaben übernehmen, obwohl das zur Aufgabe ihrer bisherigen hauptberuflichen Tätigkeit führen müßte. Abgesehen hiervon wäre vorliegend die Revision auch als zulassungsfreie Verfahrensrevision statthaft (§ 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 [BGBl. I S. 2277]).

Der Kläger ist mit Recht von seinem ursprünglichen Klageantrag zum Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) übergegangen. Denn seinem Zurückstellungsbegehren ist durch den Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 22. Dezember 1975, mit dem ihn Zurückstellung bis 30. September 1977 gewährt worden ist, antragsgemäß entsprochen worden. Die mit der Klage angefochtenen Versagungsbescheide haben sich dadurch erledigt. Das in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geforderte Feststellungsinteresse ist gegeben. Denn es liegt nahe, daß sich die Zurückstellungsfrage für die Zeit nach dem 30. September 1977 neuerdings stellen wird; Anhaltspunkte, daß sich die tatsächlichen Umstände des Falles bis dahin wesentlich ändern werden, bestehen derzeit nicht.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil enthält zu einem entscheidungserheblichen Punkt keine zureichende Begründung (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO), und es läßt sich deswegen nicht ausschließen, daß das Urteil unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO auf eine Tatsache gestützt worden ist, die des Beweises bedurft hätte.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die materielle Nachprüfung des geltend gemachten Zurückstellungsgrundes nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil der Kläger den Musterungsbescheid seinerzeit nicht angefochten hat. Denn die Widerspruchsbehörde hat sich nicht auf die Unanfechtbarkeit des Musterungsbescheids berufen, sondern sie hat nach neuerlicher sachlicher Prüfung eine neue Sachentscheidung getroffen. Daher kommt es nicht darauf an, daß in dem Übergang des elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes auf den Wehrpflichtigen an sich kein neuer Zurückstellungsgrund liegt (vgl. Urteile vom 20. April 1972 - BVerwG VIII C 1.70 - und vom 5. Juli 1972 - BVerwG VIII C 128.70 -).

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG liegt eine die Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigende besondere Härte in der Regel vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen oder eigenen landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich ist. Diese Voraussetzung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 40, 127 [BVerwG 07.06.1972 - VIII C 54/71] [130]) erfüllt, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und die Einberufung deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde.

Hiernach war vorliegend auch entscheidungserheblich, ob für den Kläger eine geeignete Ersatzkraft auf dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stand. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint. Die Beklagte rügt demgegenüber jedoch, diese Feststellung des Verwaltungsgerichts sei in verfahrensrechtlich fehlerhafter Weise zustandegekommen. Diese Rüge greift im Ergebnis durch. Die Urteilsgründe werfen die Frage einer Ersatzkraft lediglich in einem Nebensatz auf, indem sie folgendes ausführen: "Bei der Größe des Betriebes und der Intensität der Viehhaltung muß ..., da geeignete Ersatzkräfte nicht zu erlangen sind und eine Umstrukturierung des Betriebes aufgrund der Gegebenheiten in dem Hessischen Bergland etwa auf reinen Ackerbau nicht möglich ist, eine im Umgang mit landwirtschaftlichen Maschinen, im Ackerbau und in der Viehhaltung erfahrene Kraft ständig im Betrieb sein, abgesehen davon, daß der Kläger zeitweilig noch Hilfe braucht, die im wesentlichen wahrscheinlich von seiner Mutter bzw. in Freistunden von seinem Vater erbracht wird." Diese Ausführungen lassen entgegen dem Erfordernis in § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht erkennen, worauf sich die fragliche Feststellung gründet, eine Ersatzkraft sei nicht zu erlangen. Um eine "allgemeinkundige" Tatsache (vgl. § 291 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO) handelt es sich nicht. Aus den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Behördenakten ergibt sich nur, daß das Kreiswehrersatzamt gegenüber dem Landwirtschaft samt die Frage gestellt hat, ob Nachbarschaftshilfe möglich sei und daß das Landwirtschaftsamt in seinen Auskünften und Stellungnahmen vom 1. April 1974 und vom 12. August 1975 diese Frage der Nachbarschaftshilfe verneint hat. Darüber hinaus bieten weder die Behördenakten noch die Akten des Verwaltungsgerichts Anhalt dafür, daß die Frage von auf den Arbeitsmarkt zu gewinnenden Ersatzkräften erörtert worden wäre. Das Verwaltungsgericht selbst hat Beweis ausschließlich über den Gesundheitszustand der Mutter des Klägers erhoben.

Sollte das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage ohne weiteren Anhalt und ohne spezielles eigenes Wissen unterstellt haben, geeignete Ersatzkräfte seien nicht zu erlangen, so liegt darin, wie die Beklagte meint, auch ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO). Das Gericht hat dann eine Tatsache zugrunde gelegt, ohne sich überzeugt zu haben, daß sie vorliegt (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dem Verwaltungsgericht hätte sich in diesem Falle aufdrängen müssen, geeignete Erkenntnisquellen heranzuziehen, um sich eine Überzeugung bilden zu können.

Hat das Verwaltungsgericht die fragliche Tatsache hingegen als "gerichtskundig" angenommen, weil sie ihm - wie der Kläger meint - kraft Amtes aus früheren Prozessen bekannt war, so bedurfte sie zwar keines Beweises (§ 291 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO) und das Urteil konnte darauf gestützt werden, nachdem das Gericht sie nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und die Beteiligten dazu gehört hatte (§ 108 Abs. 2 VwGO; vgl. BVerfGE 10, 177 [BVerfG 03.11.1959 - 1 BvR 13/59]). Das Verwaltungsgericht hätte dann aber nach § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO jedenfalls erkennbar machen müssen, daß es die Tatsache als gerichtskundig angesehen hat. Denn auch auf die erhobene Rüge unterlassener Aufklärung muß das Revisionsgericht prüfen, ob das angefochtene Urteil die von ihm angenommene Tatsache, Ersatzkräfte seien nicht zu bekommen, zu Recht als keines Beweises bedürftig angesehen hat. Keines Eingehens bedarf es darauf, inwieweit das Verwaltungsgericht, wenn es eine Tatsache als gerichtskundig ansieht, darüber hinaus die Grundlagenhierfür angeben muß (vgl. dazu Urteil des BSG vom 8. Juli 1970 - 11 RA 266.68 - [NJW 1970 S. 1814] mit weiteren Nachweisen). Denn das angefochtene Urteil läßt Zweifel darüber aufkommen, ob es die fragliche Tatsache überhaupt als gerichtskundig angesehen oder aber sie lediglich unterstellt hat.

Infolge der insoweit fehlenden Begründung läßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil des Verwaltungsgerichts unter Verletzung der Aufklärungspflicht auf eine Tatsache gestützt worden ist, die des Beweises bedurft hätte (§§ 86 Abs. 1, 108 Abs. 1 VwGO). Da diese Tatsache, wie dargelegt, entscheidungserheblich ist, muß das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.