Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.02.1996, Az.: NotZ 14/95

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar mit Amtssitz in Tübingen. Er war Vorsitzender des Vereins Baden-Württembergischer Anwaltsnotare e.V., S.. In Übereinstimmung mit anderen Interessenvertretern der Anwaltsnotare ist der Antragsteller der Meinung, daß die in § 69 Abs. 3 BNotO getroffene Regelung über die Wahl zum Präsidenten einer Notarkammer verfassungswidrig sei. Danach muß dann, wenn im Bezirk einer Notarkammer zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare (sogenannte Nurnotare) und Anwaltsnotare bestellt sind, der Präsident aus dem Kreis der Nurnotare gewählt werden. In Verfolgung seiner Rechtsauffassung machte der Antragsteller bereits die Unwirksamkeit der unter Einhaltung des § 69 Abs. 3 BNotO durchgeführten Wahl des Vorstands der Notarkammmer Stuttgart vom 4. Mai 1985 gegenüber dem Antragsgegner als Rechtsaufsichtsbehörde geltend. Dieser lehnte ein Eingreifen im Wege der Rechtsaufsicht mit der Begründung ab, daß die Wahl den gesetzlichen Bestimmungen sowie den satzungsrechtlichen Regelungen entsprochen habe und im übrigen einstimmig, somit auch mit der Stimme des Antragstellers erfolgt sei.

Die letzte Wahl des Vorstandes der Notarkammer Stuttgart fand am 28. August 1993 statt. Zu deren Vorbereitung war neben zwei anderen Wahlvorschlägen auch ein vom Antragsteller unterstützter Vorschlag eingereicht worden, ihn - den Antragsteller - zum Präsidenten der Notarkammer zu wählen. Mit Schreiben vom 25. August 1993 lehnte es der Vorstand der Notarkammer ab, diesen Wahlvorschlag zuzulassen und in den Stimmzettel aufzunehmen.

Mit dem Ziel, seine Rechtsauffassung von der Verfassungswidrigkeit des § 69 Abs. 3 BNotO durchzusetzen, beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner, die Rechtmäßigkeit der Wahl des Präsidenten der Notarkammer S. vom 28. August 1993 im aufsichtsrechtlichen Wege zu überprüfen und das Ergebnis zum Gegenstand eines rechtsmittelfähigen Bescheids zu machen. Durch Schreiben vom 5. August 1994 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller am 16. August 1994 mit, daß die Rechtmäßigkeit der Wahl im Rahmen der Rechtsaufsicht überprüft worden sei, ein Grund für Beanstandungen sich aber nicht ergeben habe. Einen Verwaltungsakt gegenüber dem Antragsteller zu erlassen, lehnte der Antragsgegner ab.

Gegen dieses Schreiben hat sich der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewandt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, daß es mangels einer gesetzlich geregelten Wahlanfechtung, wie sie in den §§ 90, 91 BRAO vorgesehen sei, möglich sein müsse, die gerichtliche Prüfung der Wahl des Präsidenten der Notarkammer Stuttgart im Verfahren nach § 111 BNotO als der generellen Rechtsschutznorm auf dem Gebiet des Berufsrechts der Notare zu erreichen. Im vorliegenden Fall sei ausnahmsweise ein Rechtsanspruch auf Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde zu bejahen; denn sonst sei ein wirksamer Rechtsschutz zur Wahrung des aktiven und passiven Wahlrechts der an der Wahl Beteiligten nicht gewährleistet. Der Ausschluß von der Wahl zum Präsidenten der Notarkammer verletze ihn in seinem passiven Wahlrecht. Dieses Recht sei zwar durch § 69 Abs. 3 BNotO ausgeschlossen. Diese Norm verstoße jedoch gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Der Antragsteller hat beantragt:

Der Antragsgegner hat beantragt,

Er hat den Standpunkt vertreten, daß dem Antragsteller ein Rechtsanspruch auf Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde nicht zustehe. Vielmehr habe der Antragsteller die Möglichkeit gehabt, sich gegen die Zurückweisung des Wahlvorschlags durch die Notarkammer zu wenden. Zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes sei er nicht darauf angewiesen, daß sein Begehren durch Verwaltungsakt beschieden werde.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen. Wegen der dafür maßgeblichen Erwägungen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 3. Februar 1994 verwiesen.

Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde.

Er wiederholt im wesentlichen sein Vorbringen in erster Instanz. Er ist weiterhin der Auffassung, daß im Hinblick auf seine Pflichtmitgliedschaft bei der Notarkammer Stuttgart und wegen des Fehlens anderweitiger Rechtsschutzmöglichkeiten der sonst geltende Grundsatz, wonach ein Anspruch auf ein Eingreifen der Rechtsaufsichtsbehörde nicht bestehe, zur Wahrung seiner aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte, insbesondere seines durch Art. 69 Abs. 3 BNotO in verfassungswidriger Weise ausgeschlossenen passiven Wahlrechts durchbrochen sein müsse. Wegen der Bindung der Notarkammer an § 69 Abs. 3 BNotO und der faktischen Mehrheitsverhältnisse zugunsten der Nurnotare in der Notarkammer sei ein Vorgehen gegen die Notarkammer zur Klärung der Rechtslage für ihn unzumutbar gewesen. Darauf brauche er sich nicht verweisen zu lassen.

Der Antragsteller verfolgt die im ersten Rechtszug gestellten Anträge der Sache nach weiter.

Der Anträgsgegner beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung bezieht er sich im wesentlichen auf die für zutreffend gehaltenen Erwägungen des Oberlandesgerichts in der angefochtenen Entscheidung.

Antragsteller und Antragsgegner haben auch im Beschwerdeverfahren auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat das mit dem Hauptantrag, aber auch das mit dem Hilfsantrag verfolgte Klagebegehren zu Recht als unzulässig beurteilt.

1.

Ein besonderes gerichtliches Wahlprüfungsverfahren, in dem die Wahl zum Präsidenten einer Notarkammer für nichtig oder für ungültig erklärt werden könnte und das andere Möglichkeiten des gerichtlichen Rechtsschutzes unter Umständen verdrängen würde, sieht die Bundesnotarordnung im Gegensatz zur Bundesrechtsanwaltsordnung nicht vor. Eine analoge Anwendung der in den §§ 90, 91 BRAO getroffenen Regelungen wäre allenfalls dann zu erwägen, wenn sie zur Wahrung des aktiven und/oder passiven Wahlrechts der Mitglieder der Notarkammer und zur Gewährung eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG unumgänglich wäre. Dies ist jedoch, wie sich im folgenden erweisen wird, nicht der Fall.

2.

Der Antragsteller kann das Ziel, daß die Wahl des Präsidenten der Notarkammer Stuttgart für nichtig oder für ungültig erklärt wird, auf dem Weg der gegen den Antragsgegner als Rechtsaufsichtsbehörde gerichteten Verpflichtungs- oder Untätigkeitsklage nach § 111 BNotO nicht erreichen. Die Mitteilung vom 5. August 1994, mit der der Antragsgegner den Antragsteller vom Ergebnis der aufsichtsrechtlichen Prüfung unterrichtete, stellt keinen nach § 111 Abs. 1 BNotO anfechtbaren Verwaltungsakt dar. Denn es fehlt an dem für die Annahme eines Verwaltungsakts wesentlichen Merkmal der verbindlichen Regelung des Einzelfalls (vgl. BGHZ 51, 301;  57, 351, 353) [BGH 13.12.1971 - NotZ 2/71]. Auch die vom Antragsteller der Sache nach erstrebte aufsichtsrechtliche Beanstandung der Wahl zum Präsidenten hätte zwar im Verhältnis zur Notarkammer, nicht aber gegenüber dem Antragsteller die Bedeutung eines anfechtbaren Verwaltungsakts, der allein Gegenstand einer vom Antragsteller angestrengten Verpflichtungs- oder Untätigkeitsklage nach § 111 Abs. 1 BNotO sein könnte (vgl. BGHZ 42, 390, 392; BGH DNotZ 1965, 632;  1970, 59). Im übrigen fehlt es, wie noch darzulegen ist, an einem Anspruch des Antragstellers auf ein aufsichtsrechtliches Tätigwerden, der mit der Verpflichtung- oder Untätigkeitsklage verfolgt werden könnte.

3.

Auch als allgemeine Leistungsklage kann das Klagebegehren des Antragstellers nicht durchdringen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Klageart von der durch § 111 BNotO eröffneten Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes auf dem Gebiet des Berufsrechts der Notare umfaßt ist (vgl. Senatsbeschluß vom 18. September 1995 - NotZ 46/94 = NJW 1996, 123). Zulässigkeitserfordernis wäre in jedem Falle die schlüssige Darlegung eines Sachverhalts, aus dem sich ein entsprechender Leistungsanspruch ergeben könnte. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Da der Antragsgegner dem Verlangen des Antragstellers nach aufsichtsrechtlicher Überprüfung der Wahl des Präsidenten der Notarkammer Stuttgart entsprochen hat, stellt sich schon aus diesem Grunde die Frage nach einem Anspruch des Antragstellers auf Vornahme einer Prüfung im Wege der Rechtsaufsicht nicht. Vielmehr geht es im Grunde darum, ob dem Antragsteller ein subjektives Recht auf ein Tätigwerden der Rechtsaufsichtsbehörde mit bestimmtem Inhalt zusteht, nämlich auf eine aufsichtsrechtliche, zu seinen Gunsten wirkende Maßnahme aus dem Kreis der dem Antragsgegner gegenüber der Notarkammer zur Verfügung stehenden Aufsichtsmittel. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nicht. Dies hat das Oberlandesgericht mit zutreffenden, durch das Beschwerdevorbringen nicht widerlegten Erwägungen unter Hinweis auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, aber auch auf die Rechtsprechung des Senats im einzelnen dargelegt. Die Rechtsaufsicht ist ein organisationsrechtliches Institut, durch das die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gewährleistet wird. Soweit sich der Einsatz von Aufsichtsmitteln zugunsten Einzelner auswirkt, geschieht dies regelmäßig nicht in Verwirklichung eines subjektiven Rechts des Betroffenen. Die begünstigende Auswirkung hat lediglich die Bedeutung eines Rechtsreflexes, aus dem keine Klagebefugnis folgt.

Die vom Antragsteller geltend gemachten Gründe rechtfertigen es nicht, im vorliegenden Fall eine Ausnahme von diesen Grundsätzen im Sinne eines Anspruchs auf Einschreiten des Antragsgegners als Rechtsaufsichtsbehörde zuzulassen. Insbesondere ist eine solche Ausnahme nicht zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG für den Antragsteller geboten. Zu Recht hat das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeiten des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Nichtzulassung des den Antragsteller betreffenden Wahlvorschlags verwiesen. Diese Zurückweisung stellt eine auf dem Gebiet des Berufsrechts der Notare von einem Träger öffentlicher Verwaltung mit hoheitlichen Mitteln getroffene Regelung im Einzelfall und damit einen Verwaltungsakt dar (vgl. BVerfG NVwZ 1988, 817, 818; Olchewski, Wahlprüfung und subjektiver Wahlrechtsschutz 1969, S. 159, 160 f.). Dagegen sind jedenfalls beim Fehlen eines den subjektiven Wahlrechtsschutz mitumfassenden gerichtlichen Wahlprüfungsverfahrens die Möglichkeiten des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes eröffnet. Dies gilt auch für die Klagemöglichkeiten nach § 111 BNotO, die nicht nur gegen die auf dem Gebiet des Notarberufsrechts tätigen staatlichen Behörden, sondern auch gegen die mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Selbstverwaltungsträger gegeben sind (vgl. etwa BGHZ 52, 283 [BGH 15.07.1969 - NotZ 3/68]; BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 1980 - NotZ 3/80 - und vom 16. Februar 1987 - NotZ 19/86). Daß die Zurückweisung des Wahlvorschlags durch § 69 Abs. 3 BNotO für die Notarkammer bindend vorgegeben war, steht der Beurteilung als Verwaltungsakt nicht entgegen. Durch diese Entscheidung wurde die abstrakt geltende Vorschrift des § 69 Abs. 3 BNotO als bindende Regelung im Einzelfall des Antragstellers konkretisiert. Durch § 69 Abs. 3 BNotO war es auch nicht ausgeschlossen, das aus der Mitgliedschaft der Notarkammer abgeleitete passive Wahlrecht, gestützt auf die behauptete Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung, mit dem gegen die Notarkammer gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 Abs. 1 BNotO im Sinne einer Verpflichtungsklage geltend zu machen. Der gegenüber der Zurückweisung des Wahlvorschlags gegebene gerichtliche Rechtsschutz ist in seiner Wirksamkeit nicht wegen der Gefahr zeitlicher Überholung durch Abhaltung der Wahl entwertet. Zu Recht hat das Oberlandesgericht insoweit auf die bestehenden Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes verwiesen.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Klagemöglichkeit gegen die Rechtsaufsichtsbehörde auch nicht etwa deshalb eröffnet, weil die Verweisung auf die Anfechtung der Zurückweisung des Wahlvorschlags subjektiv unzumutbar wäre. Soweit sich der Antragsteller dabei auf Grundsätze beruft, die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Erschöpfung des Rechtswegs als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verfassungsbeschwerde entwickelt worden sind (vgl. BVerfG NVwZ 1988, 817, 818 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen), ist schon zweifelhaft, ob Gesichtspunkte der Zumutbarkeit geeignet sind, nicht nur den Grundsatz der Subsidiarität eines Rechtswegs zu durchbrechen, sondern auch eine sonst nicht gegebene Rechtsschutzmöglichkeit ausnahmsweise zu eröffnen. Doch kann das offen bleiben. Jedenfalls war es dem Antragsteller, auch wenn diese Frage gerichtlich noch nicht geklärt war, zumutbar, von der sich in erster Linie anbietenden, von ihm zunächst selbst erwogenen Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung der Zurückweisung des Wahlvorschlags Gebrauch zu machen. Sie bot von vornherein nicht geringeren, sondern eher weitergehenden Rechtsschutz als das nunmehr gewählte Vorgehen gegen die Rechtsaufsichtsbehörde. Grundsätzlich hängen die im Klagewege erreichbaren Ziele von den rechtlichen Handlungsmöglichkeiten des in Anspruch genommenen Trägers öffentlicher Verwaltung ab. Diese Handlungsmöglichkeiten reichen aber bei der unmittelbar tätigen Selbstverwaltungseinheit wie der Notarkammer regelmäßig weiter als bei der auf die begrenzten Aufsichtsmittel angewiesenen Rechtsaufsichtsbehörde. Auch hatte der Antragsgegner in der Frage der geltend gemachten Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses der Anwaltsnotare von der Wählbarkeit zum Präsidenten der Notarkammer keine anderen Entscheidungsmöglichkeiten als die Notarkammer. Beiden steht eine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der beanstandeten Regelung in § 69 Abs. 3 BNotO nicht zu.

Daß der Antragsteller die Möglichkeit zur Anfechtung der Zurückweisung des Wahlvorschlags versäumt hat, kann nicht dazu führen, daß die Klagemöglichkeit mit dem Ziel eines Eingreifens der Rechtsaufsichtsbehörde eröffnet wäre.

4.

Schließlich ist auch das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren unzulässig. Im Verfahren nach § 111 BNotO ist für eine Feststellungsklage nach der ständigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich kein Raum, es sei denn, die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete ausnahmsweise deren Zulassung (vgl. BGHZ 67, 343, 346; BGHR BNotO § 111 I Feststellungsantrag 1 und 4; BGH DNotZ 1985, 510 f.;  1991, 72, 75 ff.). Wegen der dargelegten Möglichkeit zur Anfechtung der Maßnahme, durch die das geltend gemachte passive Wahlrecht unmittelbar beschränkt wurde, ist ein solcher Ausnahmefall zulässiger Feststellungsklage, zumal gegen die Rechtsaufsichtsbehörde, nicht gegeben.