Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.05.1983, Az.: BVerwG 1 WB 112/82

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Gegenwärtig gehört er als Dozent und Tutor der Führungsakademie der Bundeswehr (FüAkBw), Bereich Ausbildung und Lehre, Fachgruppe Führungslehre Heer, an. Am 7. Juli 1981 wurde ihm, dem damaligen Bataillonskommandeur des Panzergrenadierbataillons (PzGrenBtl) ... in H., die Beurteilung seines Brigadekommandeurs vom 6. Juli 1981 eröffnet, die zusammenfassend "2 B" lautet.

Der zuständige nächsthöhere Vorgesetzte, der Divisionskommandeur der D. Panzerdivision, gab dazu am 10. August 1981 folgende Stellungnahme ab:

"Eine insgesamt wohlwollende Beurteilung, insbesondere mit Blick auf Note und freie Beschreibung 'Dienstaufsicht' (3. IV. 1 und 2) und die Hinweise zur Behebung von Schwächen (C. II!). Bei letzteren bestehen bei mir Zweifel, ob es hier einen Wandel in der Einsicht des Beurteilten geben wird oder ob nicht vielmehr ein wesensbedingter übersteigerter Fürsorgekomplex vorliegt, der im Einzelfall das Verständnis für dienstliche Notwendigkeiten blockiert."

Mit Schreiben vom 29. Januar 1982 beantragte der Antragsteller beim Bundesminister der Verteidigung (BNVg) - P III 10 - die Aufhebung der Stellungnahme des Divisionskommandeurs "gemäß ZDv 20/6 Nr. 158". Sein Begehren begründete er u.a. damit, daß die Stellungnahme ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art enthalte und er zu diesen Behauptungen nicht angehört worden sei.

Mit Bescheid vom 20. April 1982 BMVg - P III 10 - PK 111140-H- 10729 - wurde sein Antrag auf Aufhebung der Stellungnahme abgelehnt, weil die Stellungnahme keine ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art, sondern nur ungünstige Werturteile enthalte. Gleichzeitig wurde die Eröffnung der abweichenden Stellungnahme angeordnet, die dann am 27. April 1982 erfolgte.

Mit Schreiben vom 30. April 1982 beschwerte sich der Antragsteller beim BMVg gegen die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten zu seiner Beurteilung vom 6. Juli 1981.

Der BMVg hat diese Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid vom 20. April 1982 angesehen und dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 27. August 1982 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend:

Bei der Aussage, "... ob nicht vielleicht ein wesensbedingter übersteigerter Fürsorgekomplex vorliegt, der im Einzelfall das Verständnis für dienstliche Notwendigkeiten blockiert", handele es sich um eine ungünstige Behauptung tatsächlicher Art. Zu dieser Behauptung sei er nicht angehört worden. Der Inhalt dieser Aussage stehe nicht wie angegeben in einem inneren Zusammenhang mit dem Hinweis zur Behebung von Schwächen. Die Aussage widerspreche darüber hinaus der Aussage der Beurteilung unter A. 2. "Er stellt an sich ebenso hohe Anforderungen wie an seine Untergebenen, verbunden mit dem Bemühen um ein Höchstmaß an Gerechtigkeit und Fürsorge." Trotz dieses offensichtlichen Widerspruchs sei kein Einzelmerkmal unter B. IV. geändert worden.

Der Vorwurf, bei ihm liege ein wesensbedingter Fürsorgekomplex vor, widerspreche allen bisherigen Beurteilungen; ein derartiger Komplex hätte bereits lange vorher bemerkt werden müssen. Der Einzelfall, bei dem bei ihm das Verständnis für dienstliche Notwendigkeiten blockiert gewesen sein solle, könne nur die Unterstellung der Stebsdienst- und Kraftfahrausbildungskompanie der Division unter sein Bataillon gewesen sein. Gegen die Unterstellung dieser Kompanie unter ein 80 km entfernt liegendes Bataillon habe er sich ständig ausgesprochen, da es eine dienstliche Notwendigkeit dafür nicht gegeben habe. Deshalb habe er sich dagegen 1980 auch beschwert. In diesem Beschwerdeverfahren habe der damalige Kommandeur .... Panzerdivision mitgewirkt. Er müsse daher annehmen, daß es sich bei der angefochtenen Stellungnahme dieses Kommandeurs "um die Fortsetzung des" (damaligen) "Beschwerdeverfahrens mit anderen Mitteln handele".

Sein Antrag beziehe sich auf die Streichung der Stellungnahme des Divisionskommandeurs der .... Panzerdivision sowie auf Entnahme/Streichung aller Vermerke in diesem Zusammenhang aus seiner Personalakte, so z.B. den Zusatz (B) hinter der Beurteilungsnote 2 B, und auf eine Einsetzung in seine Rechte vor Verwertung dieser Stellungnahme durch die Abteilung P des BMVg.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Bei der Stellungnahme des höheren Vorgesetzten habe dieser "Folgerungen aus den von ihm gemachten Beobachtungen" gezogen. Diese seien nur Grundlage, nicht Inhalt der Stellungnahme; Inhalt seien vielmehr Zweifel, ob nicht eine "gewisse Veranlagung" des Antragstellers vorliege. Dies sei ein wertendes Urteil sowohl zur Prognose des Erstbeurteilenden unter C. II. als auch über die Person des Antragstellers. Selbst wenn der angefochtene Satz nicht über die "Zweifel" nur einen Eindruck wiederspiegele, sondern in Aussageform gekleidet wäre, könne kaum von einer Tatsachenbehauptung gesprochen werden.

Der Senat hat eine dienstliche Erklärung des damaligen Kommandeurs .... Panzerdivision, Generalmajor a.D. F., zu der Frage eingeholt, ob die vom Antragsteller angegriffene Formulierung in der Beurteilung vom 10. August 1981 auf dem erwähnten tatsächlichen Vorfall - Unterstellung Ausbildungskompanie 2/7 unter PzGrenBtl ... im Jahre 1980 - beruhe.

Auf die dienstliche Erklärung des Generalmajors a.D. F. in dessen Schreiben vom 27. Dezember 1982 sowie auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der vom BMVg vorgelegten Akten nimmt der Senat ergänzend Bezug.

II

1.

Das Vorbringen des Antragstellers ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er beantragen will,

die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 10. August 1981 zu seiner Beurteilung vom 6. Juli 1981 aufzuheben.

Einen entsprechenden Antrag enthält bereits sein Schreiben vom 29. Januar 1982. Soweit der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 20. September 1982 ergänzend ausführt, sein Antrag beziehe sich (auch) auf die "Entnahme/Streichung" aller Vermerke aus seinen Personalakten, die mit der angefochtenen Stellungnahme in Zusammenhang stehen, aber auch auf eine "Einsetzung in seine Rechte vor Verwertung der Stellungnahme", kommt diesem Vorbringen keine gesondere prozessuale Bedeutung zu, weil dieses Begehren durch den BMVg unabhängig von einem besonderen Antrag bereits dann zu erfüllen ist, wenn die in erster Linie angefochtene Stellungnahme aufgehoben wird. Soweit die Personalakten Vorgänge enthalten, die zu der angefochtenen Stellungnahme entstanden sind, ergibt sich das schon aus der entsprechenden Anwendung der Nr. 176 (a) auf den Fall der Nr. 176 (d) der ZDv 20/6. Im übrigen enthalten die dem Senat vorliegenden Personalakten des Antragstellers (Hauptteile A und B) den behaupteten Zusatz "(B)" hinter der Note "2 B" nicht.

Soweit der Antragsteller abweichend von dieser Auslegung gleichwohl sein erstmalig im September 1982 geltend gemachtes Begehren mit einem zusätzlichen Antrag zur Entscheidung des Gerichts stellen wollte, wäre ein solcher Antrag schon deshalb unzulässig, weil Gegenstand des Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war (BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. In den Fällen des § 21 WBO wird der "Gegenstand des Antrags" durch die Antragsschrift bestimmt (BVerwG NZWehrr 1970, 26, 28). Eine der Klageerweiterung anderer Verfahrensarten entsprechende Antragserweiterung kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht (BVerwGE 43, 193, 195 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70] m.w.N.).

Das, was der Antragsteller jetzt zusätzlich begehrt, war nicht Gegenstand der Antragsschrift, hier also der "Beschwerde" vom 30. April 1982. Der Antragsteller hatte sich seinerzeit lediglich "gegen die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten" beschwert, nachdem der BMVg seinen Antrag vom 29. Januar 1982, diese Stellungnahme aufzuheben, abgelehnt hatte.

Ob ein Antrag, mit dem der BMVg verpflichtet werden soll, den Antragsteller "in seine Rechte vor Verwertung der angefochtenen Stellungnahme einzusetzen", auch aus anderen Gründen unzulässig wäre, bedarf keiner näheren Prüfung.

2.

Der Antrag, die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten wegen eines Verstoßes gegen die Nr. 154 ZDv 20/6 aufzuheben, ist zulässig (BVerwGE 63, 3, 5 ff [BVerwG 22.02.1978 - 1 WB 74/77] m.w.N.), insbesondere auch fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2, Abs. 5 Satz 2, § 7 WBO). Wann der Bescheid des BMVg vom 20. April 1982 dem Antragsteller bekanntgegeben wurde, läßt sich aus den vorliegenden Akten ebensowenig feststellen wie der Eingang der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandelnden Beschwerdeschrift vom 30. April 1982 beim BMVg. Aus dieser Schrift ergibt sich jedoch, daß dem Antragsteller der Bescheid der BMVg spätestens am 30. April 1982 bekannt war. Diese Beschwerdeschrift trägt einen Eingangsstempel der FüAkBw/Bereich AL "Fach-Grp FL H" vom 24. Mai 1982. Wann der angefochtene Bescheid dem Antragsteller bekanntgegeben wurde, ob der Fachgruppenleiter seinerzeit sein nächster Disziplinarvorgesetzter (§ 25 Abs. 1 Satz 2 WDO) wer und, wenn ja, ob die "Beschwerde" ihm - worauf ein Namenszeichen hindeutet - nicht schon am 30. April 1982 vorgelegen hat, kann indes offenbleiben. Denn die angefochtene Entscheidung des BMVg war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, obwohl mit ihr ein Antrag zurückgewiesen worden war (BVerwGE 46, 209, 211 [BVerwG 18.12.1973 - I WB 186/72];  251, 252; § 7 Abs. 2 WBO). Dadurch war der Antragsteller jedenfalls gehindert, die Antragsfrist einzuhalten. Die erforderliche Rechtsmittelbelehrung ist bisher nicht nachgeholt worden. Die Frist ist daher nicht durch "Beseitigung des Hindernisses" (§ 7 Abs. 1 WBO) abgelaufen.

3.

Der Antrag ist auch begründet.

Die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten, des damaligen Kommandeurs .... Panzerdivision, Generalmajor F. ..., vom 10. August 1981 zur Beurteilung des Antragstellers vom 6. Juli 1981 ist rechtswidrig, weil der Antragsteller in seinem Recht nach § 29 Abs. 1 SG, über Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor ihrer Aufnahme in die Beurteilung gehört zu werden, verletzt wurde. Der höhere Vorgesetzte hat in seiner Stellungnahme Zweifel darüber zum Ausdruck gebracht, ob beim Antragsteller nicht ein "wesensbedingter, übersteigerter Fürsorgekomplex vorliegt", der im Einzelfall das Verständnis für dienstliche Notwendigkeiten blockiere. Darin liegt nicht nur ein der gerichtlichen Kontrolle entzogenes Werturteil, sondern im konkreten Fall auch eine nachteilige Tatsachenbehauptung (vgl. BGH NJW 1982, 2248). Wenn der zur Stellungnahme verpflichtete höhere Vorgesetzte (vgl. Nrn. 170 ff ZDv 20/6) - wie im vorliegenden Fall - Zweifel äußert, ob die Vorschläge des Erstbeurteilenden zur Behebung von Schwächen des Beurteilten Erfolg haben werden, weil dessen Einsicht durch einen wesensbedingten Komplex möglicherweise blockiert sei, dann kann darin jedenfalls dann eine anhörungspflichtige Tatsachenbehauptung liegen, wenn der hier mit negativer Tendenz zum Ausdruck gebrachte Zweifel seine Ursache nur in einer bestimmten Tatsache hat und nicht auf einem aus einer Summe von Tatsachen sich ergebenden Werturteil beruht. Die Grenzlinie zwischen nicht eröffnungspflichtigen Werturteilen und solchen Tatsachen, zu denen der Untergebene gehört werden muß, kann dort gezogen werden, wo ein erfahrener, gewissenhafter höherer Vorgesetzter bei der Würdigung der Beurteilung entweder das Urteil als verständlich und keiner weiteren Begründung bedürfend ansieht oder wo er fragt: "Was hat zu diesem Urteil geführt? Was war vorgefallen?" (BDHE 7, 166, 168 = NZWehrr 1967, 72, 74). Das gleiche gilt, wenn feststeht, daß eine auch als Werturteil denkbare Formulierung in Wahrheit die Wiedergabe eines einzigen tatsächlichen Vorgangs ist. In diese Richtung weisen auch die beispielhaften Aufzählungen der der Anhörungspflicht unterliegenden Behauptungen tatsächlicher Art, die für den Soldaten ungünstig sind oder ihm Nachteile bringen können, in Nr. 154 (c) der ZDv 20/6, insbesondere diejenigen in den Absätzen 2 und 3.

Ursache für die von der Erstbeurteilung abweichende Stellungnahme des höheren Vorgesetzten war allein die nach seiner Auffassung "unaufgeschlossene und starre" Haltung des Antragstellers anläßlich des zum 1. Oktober 1980 befohlenen Unterstellungswechsels der Ausbildungskompanie 2/7 zum PzGrenBtl .... Der damalige Kommandeur ... Panzerdivision hatte in dieser Sache mit dem Antragsteller mehrere Gespräche geführt und auch zu der von ihm, dem Antragsteller, im November 1980 eingelegten Beschwerde Stellung genommen. Das ergibt sich zweifelsfrei aus der dienstlichen Erklärung den Generalmajors a.D. F. vom 27. Dezember 1982 und den Akten des BMVg - P II 5 - 25-05-12 - 53/81 - über das damalige Beschwerdeverfahren.

Die - wenn auch in die Form des Zweifels gekleidete - Annahme eines wesensbedingten, übersteigerten Fürsorgekomplexes beruht daher hier nicht "auf einer Vielzahl von Einzelbeobachtungen, die sich im einzelnen nicht belegen und an konkreten Fällen nachweisen lassen" (Nr. 154 (d) Abs. 2 ZDv 20/6). Sie enthält vielmehr die Tatsachenbehauptung, der Antragsteller habe sich 1980 gegenüber einem dienstlich notwendigen Unterstellungswechsel dadurch unaufgeschlossen gezeigt, daß er "sehr starr" an "angeblichen Fürsorgepflichten gegenüber seinem Stab" festgehalten habe.

Diese im Beurteilungszeitraum liegende tatsächliche Erkenntnis durfte der höhere Vorgesetzte zwar verwerten (Nrn. 172 (a), 144 ZDv 20/6), er hätte den Antragsteller aber dazu vorher anhören müssen (§ 29 Abs. 1 Satz 1, SG, Nr. 154 (b) ZDv 20/6). Das ist nicht geschehen. Dieser Mangel ist auch durch die nachträglich - am 27. April 1982 - erfolgte Eröffnung der abweichenden Stellungnahme vom 10. August 1981 (Nr. 175 ZDv 20/6) nicht geheilt worden (Nr. 158 ZDv 20/6). § 29 SG sichert dem zu Beurteilenden das vorherige rechtliche Gehör bei jeder Tatsache, deren Aufnahme in die Beurteilung ihm ungünstig ist oder ihm nachteilig werden kann. Die Anhörung ist also ein integrierender Bestandteil der Beurteilung. Eine unter Verletzung dieser Pflicht erstellte Beurteilung ist mithin rechtlich fehlerhaft und kann nicht bestehen bleiben (BVerwG Beschluß vom 10. April 1980 - 1 WB 51/79 - m.w. N.). Das gilt auch für die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten; sie ist daher aufzuheben, ohne daß es der Aufhebung der Beurteilung vom 6. Juli 1981 bedarf (BVerwGE 63, 3, 6, 9 ff [BVerwG 22.02.1978 - 1 WB 74/77]).

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1 und 2 WBO.