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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.06.2011, Az.: BVerwG 2 WD 11.10
Disziplinarverfahren gegen einen Soldaten wegen Täuschung des Dienstherrn zwecks Erhalts einer ungerechtfertigten Zuwendung; Prüfungsschema im Zusammenhang mit der konkreten Bemessung einer Disziplinarmaßnahme; Folgen einer nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses zu seinem Dienstherrn und der Begründung von ernsthaften Zweifeln an der Zuverlässigkeit, Integrität und Loyalität des Soldaten
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 16.06.2011
Referenz: JurionRS 2011, 21303
Aktenzeichen: BVerwG 2 WD 11.10
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

TDiG Nord - 24.11.2009 - AZ: TDiG N 7 VL 7/09

Rechtsgrundlage:

§ 91 Abs. 1 S. 1 WDO

Fundstellen:

DVBl 2011, 1565

NVwZ-RR 2012, 114-115

NZWehrR 2012, 219

BVerwG, 16.06.2011 - BVerwG 2 WD 11.10

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Ein Zeit- oder Berufssoldat, der aus eigennützigen Beweggründen vorsätzlich und in strafrechtlich relevanter Weise seinen Dienstherrn täuscht, um ungerechtfertigt Zuwendungen zu erhalten, stört das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Loyalität.

  2. 2.

    Ein Soldat kann seine Dienstpflicht auch dann in disziplinarrechtlicher Hinsicht verletzen, wenn die zugrunde liegende Handlung im strafrechtlich irrelevanten Versuchsstadium stecken geblieben ist.

  3. 3.

    Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist zunächst die Regelmaßnahme zu bestimmen und sodann zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung dieser Maßnahme eröffnen.

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
g e g e n
Herrn ...,
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 16. Juni 2011,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberst i.G. Wilcke und
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Böttger,terin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 24. November 2009 im Disziplinarmaß geändert.

Der Soldat wird mit der Maßgabe aus dem Dienstverhältnis entfernt, dass der Verlust des Dienstgrades ausgeschlossen wird.

Der Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I

1

Der jetzt 43 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Hauptschulabschluss erfolgreich eine Ausbildung zum Gas- und Wasserinstallateur, besuchte danach die Berufsaufbauschule und erlangte dort den Realschulabschluss. Im Juli 1989 schloss er die Fachoberschule - Fachbereich Technik - ab, erreichte allerdings nur knapp nicht das Fachabitur.

2

Anfang Januar 1990 wurde er zur Ableistung einer Eignungsübung als Obergefreiter einberufen und mit Wirkung vom 2. Mai 1990 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen; seine Dienstzeit wurde auf insgesamt 12 Jahre festgesetzt. Am 27. März 2000 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Er wurde regelmäßig befördert, zuletzt im Juli 1997 zum Oberfeldwebel. Er wird als Fluggerätemechanikerfeldwebel eingesetzt. Der von November 2009 bis Mai 2010 andauernden Kommandierung zur 7./Technische Schule der Luftwaffe 3 folgte die Versetzung dorthin zum 1. Juni 2010.

3

In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 15. August 2006 erhielt er einmal die Wertungsstufe "7", vierzehnmal die Wertung "6" und einmal die Stufe "5". Eignung und Befähigung wurden einmal mit "E" und dreimal mit "D" bewertet. Der nächsthöhere Vorgesetzte hat dazu ausgeführt:

"Ich bin mit der sehr guten Beurteilung dieses leistungsstarken Portepeeunteroffiziers durch den Staffelchef einverstanden. OFw S. ist ein äußerst leistungsstarker und auf höchstem Niveau engagierter und motivierter Portepeeunteroffizier, der außergewöhnlich einsatzbereit seinen Aufgaben nachkommt, was mich im direkten Leistungsvergleich zu einer Anhebung des Einzelmerkmales F.I.01 in die Einzelnote ,7' veranlasst. Besonders hervorzuheben sind seine exzellenten Führungsfähigkeiten kombiniert mit ebensolchen Fähigkeiten in der Ausbildungsgestaltung. Er geht stets mit gutem Vorbild voran und Dank seiner ausgeprägten sozialen Kompetenz versteht er es ausgezeichnet, das ihm anvertraute Personal zu motivieren, mitzureißen und auch für erforderliche Härten Verständnis zu erzeugen. Dies gelingt ihm insbesondere bei der Durchführung von Ausbildungen aller Art. Ich ändere daher das Einzelmerkmal F.I.13 in die Einzelnote ,6'. Sein vorhandenes meisterlich praktisches Können vermag er äußerst gewinnbringend in den Dienstbetrieb einzubauen. Im täglichen Dienstbetrieb legt er dabei ein professionelles Beherrschen der Einsatz- und Betriebsverfahren an den Tag. Insgesamt ein Portepeeunteroffizier, der vorzugsweise eine weitere Förderung rechtfertigt."

4

Die Förderungswürdigkeit wurde mit "E" (der Beurteilte gehört aufgrund seiner Eignung und Leistung zur Spitzengruppe der vergleichbaren Soldaten. Eine vorrangige Förderung wird empfohlen) gekennzeichnet.

5

Der frühere nächste Disziplinarvorgesetzte, Major H., hat den Soldaten als "Spitzenmann" gekennzeichnet, der sprachgewandt, aufmerksam und intelligent agiere, sich aber aus Bequemlichkeit manchmal geistig behäbig bewege. Ein Techniker, ein sogenannter "Schrauber", ohne jeglichen Schnörkel, der "gerade heraus" sei, Konflikte nicht scheue und auch gegenüber Vorgesetzten das deutliche Wort bevorzuge, wenn ihm etwas nicht passe oder fragwürdig vorkomme. Manche Vorgesetzte hätten damit in der Vergangenheit gelegentlich ihre Schwierigkeiten gehabt, was das Fortkommen des Soldaten nicht beschleunigt habe. Mit etwas mehr Diplomatie wäre der Soldat bereits zum Hauptfeldwebel befördert worden. Der Soldat sei überaus belastbar, zäh und sich für nichts zu schade. In seinem Fachgebiet sei er über den Geschwaderbereich hinaus unter den Portepeeunteroffizieren der Luftwaffe die herausragende "Nummer 1". Die Technische Schule der Luftwaffe ... bemühe sich massiv um seine Zuversetzung in eine Ausbilderverwendung. Bemerkenswert sei das nochmalige Anziehen des Soldaten in seinen Leistungen, nachdem ihm aufgrund der verfahrensgegenständlichen Vorfälle die Sicherheitsstufe (im Jahr 2009) entzogen worden und damit ein weiterer Einsatz in der Instandsetzungsstaffel eigentlich ausgeschlossen gewesen sei. Um den Flugbetrieb trotz der Personalengpässe in der Hydraulikinstandsetzung aufrecht erhalten zu können, sei in der Kaserne, also nicht im engeren Fliegerhorst- und Sabotageschutzgebiet, eine Battle-Demage-Repair-Station eingerichtet worden, um auf die Fähigkeiten des Soldaten und einiger Kameraden trotz des Verlustes der Sicherheitsstufe weiter zurückgreifen zu können. Dort habe der Soldat "den Laden am Laufen gehalten". Auch seine aufgrund besonderer Eigeninitiative gelaufene Ausbildung zum Richtmeister für den Aufbau von Shelter-Zelten für die Maschinen und exzellent abgearbeitete Sonderaufträge seien insoweit zu nennen. Es wäre für die Luftwaffe deshalb ein Verlust, wenn der Soldat künftig nicht mehr zur Verfügung stünde.

6

Der Bundeszentralregisterauszug weist den seit dem 12. Juni 2008 rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts S. vom 26. Mai 2008 über eine Gesamtgeldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 55 Euro wegen Betrugs und Bestechung aus. Der Auszug aus dem Disziplinarbuch belegt zwei Förmliche Anerkennungen aus den Jahren 1991 und 2010.

7

Der ledige Soldat lebt mit seiner Lebensgefährtin zusammen, welche zwei vierzehnjährige Kinder hat. Er erhält monatlich Nettobezüge von gut 2000 EUR und ist schuldenfrei.

II

8

1.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ...division im September 2007 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft den Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 10. Februar 2009 eines Dienstvergehens beschuldigt, auf das die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord mit Urteil vom 24. November 2009 entsprechend erkannt hat. Sie hat den Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt und dem folgende Feststellungen zugrundegelegt:

"Im Rahmen routinemäßiger Überprüfungen der Einsatzbereitschaft der Fliegenden Verbände der Luftwaffe durch die NATO verlegten Teile des Aufklärungsgeschwaders ,...' im Oktober/November 2006 für nicht ganz drei Wochen von J. nach N. . Insbesondere während der fast zweiwöchigen Kernphase dieser Übung ,...' waren die teilnehmenden Angehörigen der Instandsetzungsstaffel, <somit auch der Soldat>, vielfach besonderen zeitlichen Belastungen ausgesetzt, um den erforderlichen Klarstand der eingesetzten Maschinen sicherzustellen, ...

Bis Anfang 2006 war es in der lnstandsetzungsstaffel gängige Praxis gewesen, bei solchen Vorhaben entstehende Ausgleichsansprüche wegen besonderer zeitlicher Belastung durch die Gewährung von Freizeitausgleich abzufinden, was allerdings wegen zunehmender Vakanzen, ..., nicht durchgehalten werden konnte. Der damalige Staffelchef, Major B., befahl daher, dass über acht Tage Freistellung vom Dienst pro Jahr hinausgehende Ausgleichsansprüche von Staffelangehörigen finanziell abzugelten seien.

Da alle vor der Übung ,...' vom Soldaten geleisteten ,Überstunden' durch Freizeitausgleich ausgeglichen worden waren und sein ,Acht-Tage-Kontingent' erschöpft war, wandte sich der Soldat Mitte Januar 2007 an seinen damaligen Staffelfeldwebel, den anderweit verfolgten Stabsfeldwebel B., um nach dem Antragsverfahren zu fragen, welches B. ihm erläuterte und nachfasste, ob ,möglichst viel dabei herausspringen' solle. Der Soldat bejahte dies.

Auf die Nachfrage des Vorsitzenden, ob ihn diese Formulierung nicht irritiert habe, erklärte der Soldat in der Hauptverhandlung, sich hierbei nichts weiter gedacht zu haben. Es sei wie beim Steuerberater gewesen, wo man ja auch wolle, dass kein steuermindernder Gesichtspunkt übersehen werde. Stabsfeldwebel B. sei eine allseits so anerkannte, ja geachtete Respektsperson gewesen, zu der er vollstes Vertrauen gehabt habe, weshalb er nicht im Entferntesten daran gedacht habe, B. meine mit seiner Äußerung die Möglichkeit, ,eine krumme Tour zu drehen'. Für die Zusage B.'s, alles für ihn vorbereiten und ihn dann anrufen zu wollen, sei er nur dankbar gewesen.

Am 2. Februar 2007 ließ B. dem Soldaten ausrichten, dieser möge bei ihm vorbeikommen. Als sich Oberfeldwebel S. bei ihm meldete, überreichte er ihm vierundzwanzig ,Forderungsnachweise für die Zahlung der Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung' zur Unterschrift und sagte, wenn etwas dabei rumkäme, wolle er ,die Hälfte abhaben'. In den Formularen, die der Soldat daraufhin unterzeichnete, waren die Angaben zur Person des Soldaten bereits eingetragen, die ,Ankreuzfelder' hingegen noch blanko.

Der Soldat hat hierzu vor der Kammer erklärt, er habe diese Äußerung B.'s als Scherz aufgefasst, trotz erster Bedenken, die bei ihm insoweit damals aufgekommen seien. Über die große Zahl von vierundzwanzig Formularen wegen der Überstunden bei nur einer Übung habe er sich zwar zunächst gewundert, sich dies aber dann damit erklärt, dass der ,Spieß' auch noch die ,Erschwerniszulage Dienst zu ungünstigen Zeiten' für die zurückliegenden beiden Jahre, sprich vierundzwanzig Bögen für vierundzwanzig Monate, ,mit abfrühstücken' wolle. Trotz dieser Unklarheiten habe er sich die Formulare nicht näher angesehen. Ihm sei zwar auch schon damals bekannt gewesen, dass er mit seiner Unterschrift auf solchen Formularen die Richtigkeit seiner Angaben dienstlich versichere - gegenüber seinem Spieß habe er jedoch gemeint, nicht so pingelig sein zu müssen. Stabsfeldwebel B. ergänzte die Vordrucke im Bereich der Ankreuzfelder ohne Rücksicht darauf, ob der Soldat an den markierten Tagen über das Normalmaß Dienst geleistet hatte oder nicht, beziehungsweise durch Freistellung vom Dienst bereits abgefunden worden war und reichte die Forderungsnachweise an die Wehrbereichsverwaltung weiter. Diese veranlasste - zusammen mit dem Gehalt für März 2007 - die Anweisung von 4.223,61 Euro brutto, gleich 2.717,94 Euro netto, als Vergütung für besondere zeitliche Belastung an den Soldaten. Hiervon standen diesem nach seiner im Hauptverhandlungstermin geäußerten Einschätzung allenfalls etwa drei- bis vierhundert Euro zu.

Etwa Mitte/Ende Februar 2007 rief B. den Soldaten während dessen Skiurlaubs ... an; die Gehaltsmitteilung für März sei eingetroffen, ob er ,da mal reinschauen könne, was dabei herumgekommen ist' - so die wörtliche Schilderung des Soldaten. Dieser reagierte mit: ,Ja, klar!'. Als er sodann die Höhe der Vergütung von B. erfuhr - ,etwa 2700,- Euro' - war er überrascht, weshalb er nachhakte, dass dies aber viel sei. B. antwortete, alles kein Problem, wir machen das wie ausgemacht, nämlich fünfzig/fünfzig, er wolle die Hälfte abhaben.

Auf die Nachfrage des Vorsitzenden, warum er in diesem Augenblick nicht insistiert habe, führte der Soldat aus, der Anruf von B. sei kurz vor dem Aufbruch zum sogenannten ,Nachtskiprogramm' gegen grob 19.00 Uhr erfolgt, weshalb er ,überrumpelt' gewesen sei und nicht weiter nachgedacht habe.

Am Montag nach der Rückkehr aus dem Skiurlaub begab sich der Soldat nach H., um an einer Vorausbildung für Afghanistanaspiranten teilzunehmen. Dort angekommen drückte ihm ein Kamerad im Auftrag des B. einen Umschlag in die Hand. Der innenliegende Brief hatte folgenden Text:

, ...... Hallo F.

Schön das es so gut geklappt hat

Hier meine Daten

Sparkasse F.

BLZ: ...

KtNr: ...

Grund Retoure - ca. 1350,-

Gruß

Spieß'

Die geforderten 1350,- Euro überwies der Soldat mit Buchungs- und WertsteIlungstag 5. März 2007. Das im Hauptverhandlungstermin seitens der Verteidigung vorgelegte Blatt 2 des Kontoauszugs Nr. 3 des Girokontos des Soldaten bei der

-F. Sparkasse vom 2. April 2007 belegt als ersten Buchungsposten:

, ... SPIEß

Kto ... BLZ ... 1.350.00-

RETOURE'

Als vierter Buchungsposten ist aufgeführt:

... F. Sparkasse ...: 1.350,00+

RETOURE SPIEß

Empfänger/Kontoinhaber

nicht identisch'

Der Soldat hat hierzu angegeben, bei der Überweisung sei er davon ausgegangen, es handle sich um die Rückführung einer Überzahlung an den Bund über das dienstliche Girokonto des Staffelfeldwebels der Instandsetzungsstaffel des Aufklärungsgeschwaders ... . Dies habe nämlich auch zu seinem Gefühl gepasst, ,soviel Geld kann dir da eigentlich gar nicht zustehen.' Deshalb habe er als Empfänger im Überweisungsvordruck auch ,Spieß' angegeben. Die von ihm nicht vorausgeahnte Folge sei gewesen, dass die Überweisung kurz darauf wegen fehlender Übereinstimmung zwischen Kontoinhaber und Empfängerangabe auf dem Überweisungsträger rückabgewickelt worden sei. Dies alles belege seinen guten Glauben. Im Nachhinein betrachtet müsse er einräumen, leichtfertig, ja dämlich gehandelt zu haben, er habe aber zu keinen Zeitpunkt den Bund ,übers Ohr hauen oder B. schmieren wollen'.

Auf Nachfragen und Vorhalt der vom Soldaten selbst zu Gericht gegebenen Gehaltsbescheinigung für Juli 2009 ergänzte der Soldat, es sei zwar richtig, dass er in der Vergangenheit für längere Zeiträume die ,Erschwerniszulage Dienst zu ungünstigen Zeiten' bezogen habe. Von daher wisse er, diese falle betragsmäßig nicht so sehr ins Gewicht, weshalb die nach der Überweisung bei ihm verbliebenen 1.350,00 EUR mit dieser Zulage nicht zu erklären seien. Nur, er habe daran schlicht nicht gedacht. Sicherlich, 2700,- EUR geteilt durch zwei mache 1.350,- EUR, was der Halbe/Halbe-Forderung B.'s entspreche. Es sei klar, seine Bezüge weise die Bundeskasse an und folglich seien etwaige Überzahlungen auch an diese zurückzuführen und nicht auf ein ,Spieß-Konto'. Der Brief des B. mache auch nicht den Eindruck eines offiziellen Schreibens. Er könne jedoch nur wiederholen, er habe halt nicht geschaltet.

Da ,Buchführung und Abrechnung' hinsichtlich der geleisteten Dienststunden bei der Instandsetzungsstaffel des Aufklärungsgeschwaders ... ,...' seinerzeit nicht frei von Mängeln waren, ließ sich die genaue Höhe des dem Bund entstandenen Schadens nicht mehr aufklären. Die Kammer hat daher - wie die Wehrdisziplinaranwaltschaft - zugunsten des Angeschuldigten lediglich einen (Mindest-)Schadensbetrag in Höhe von 1.266,99 Euro ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. Dieser basiert auf einer Aufstellung von Tagen, an denen der Soldat wegen Urlaub, Dienstfrei, Lehrgang etc. keinen sogenannten ,Anrechnungsfall' erworben haben konnte, für die aufgrund der von B. gesetzten ,Kreuze' aber eine Zahlung an ihn erfolgt ist.

Der Soldat hat nach seiner ersten Vernehmung in der Truppe mit der Wehrbereichsverwaltung Verbindung aufgenommen und mit dem Sachbearbeiter die Rückführung der gesamten im März 2007 erhaltenen Mehrarbeitsvergütung vereinbart, welche kurz darauf auch erfolgt ist.

Auf ähnliche Weise wie den Soldaten hat Stabsfeldwebel B. fast fünfzig Unteroffiziere mit und ohne Portepee der Instandsetzungsstaffel des Aufklärungsgeschwaders ... ,...' verstrickt. Von wenigen noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren abgesehen wurden diese, je nach den Umständen des Einzelfalls, gem. § 55 Abs. 5 SG fristlos entlassen, durch truppendienstgerichtliches Urteil aus dem Dienstverhältnis entfernt oder in einen Mannschaftsdienstgrad herabgesetzt. Weniger einschneidend gemaßregelt wurden nur einige Soldaten, die außergewöhnliche Milderungsgründe, wie beispielsweise lebensbedrohende Erkrankung mit ungünstiger Prognose, vorzuweisen hatten. Im Strafverfahren gegen den des Dienstes enthobenen Stabsfeldwebel B. ist frühestens für Mai 2010 die Hauptverhandlung zu erwarten.

Die Machenschaften bei der Gewährung von Vergütungen für besondere zeitliche Belastungen kamen ans Licht, weil einen der von B. angestifteten Soldaten das schlechte Gewissen plagte und er vor der Zahlung eines Schmiergelds Meldung machte.

Die Folgen der Vorfälle für die Einsatzbereitschaft des Aufklärungsgeschwaders ... ,...' waren massiv und sind noch nicht überwunden. Der Zeuge Major H. führte hierzu aus: Die Konsequenzen für die Einsatzbereitschaft der Staffel und des ganzen Geschwaders seien nachhaltig und wirkten nicht nur bis heute nach. Nur durch die Aushilfe von Seiten anderer Verbände habe der Flugbetrieb aufrechterhalten werden können, auch was das Einsatzland anbelange. Bei dem verwickelten Personal handele es sich nämlich um Spezialisten, welche äußerst rar seien, wegen des langen Ausbildungsvorlaufs nur mühsam regeneriert werden könnten und zur Ausübung ihrer Tätigkeit ,einer Sicherheitsstufe bedürfen'. Aufgrund der Vorfälle habe der Geheimschutzbeauftragte große Teile des Schlüsselpersonals der Staffel ,naturgemäß aus dem Verkehr ziehen müssen'. Angesichts 49 beteiligter Soldaten gehe seine frühere Einheit ,auf dem Zahnfleisch'. Eine weitestgehende Überwindung der Probleme sei für etwa Mitte des Jahres 2010 zu erwarten.

Die Kammer konnte der Darstellung des Soldaten, er habe zu keinem Zeitpunkt vor der Aufdeckung des ,Komplexes K.' die wahren Absichten des B. erkannt, er habe weder den Bund betrügen noch B. ,schmieren' wollen, nicht folgen und hat insoweit seine Einlassungen als Schutzbehauptungen gewertet.

Zahl und Intensität der Hinweise auf den Tatplan und dessen Umsetzung durch B. einerseits und das Persönlichkeitsbild des Soldaten andererseits, lassen keinen Zweifel daran, dass der Soldat allerspätestens nach dem Erhalt des Briefes des B. vom 1. März 2007 erkannt hatte, ,was gespielt wurde'. Vom nur knapp nicht erreichten Fachabitur über sein Beurteilungsbild und die Schilderung des Zeugen Major H. bis hin zu seinem Auftreten vor der Kammer: Der Soldat zeigt durchweg einen wachen Verstand, der ihn durchaus befähigt, Zusammenhänge zu erkennen und gegebenenfalls auch Widerworte zu geben. Es ist von daher in keiner Weise nachvollziehbar, dass der Soldat keines der zahlreichen Warnsignale erkannt, geschweige denn intellektuell umgesetzt haben will. Musste schon der Anruf des B. im Urlaubsort des Soldaten angesichts von Vorlauf und Inhalt ,wie Donnerhall wirken', waren in Kombination mit dem Brief vom 01. März 2007 für jeden nicht geistig minderbemittelten Adressaten die Absichten B.'s offenkundig. Aber auch für sich allein genommen stützt dieses Schreiben nicht die Darstellung des Soldaten, er habe gedacht, es gehe um die ordnungsgemäße Rückabwicklung einer Überzahlung. Diese Überzahlung würde - ein solches Szenario aus der angeblichen Vorstellungswelt des Soldaten zugrunde gelegt - auf einem Fehler des B. bei der Vorgangsbearbeitung beruhen. Die hierzu passende Einleitung eines Briefes des B. könnte dann sinngemäß beispielsweise lauten: ,Hallo F.! Da ist leider etwas schief gelaufen. Dir ist versehentlich zuviel an DZA überwiesen worden. Die WBV wird sich deswegen mit einem Rückforderungsbescheid bei dir melden ...' Aber niemals: ,Hallo F.! Schön, dass es so gut geklappt hat. Hier meine Daten ...' ... Es ist auch sehr befremdlich, wenn sich der Soldat nicht über die Rückforderung eines ,ca. - Betrages' gewundert haben will.

...

Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen, ...

Durch die Unterschriften auf den Forderungsnachweisen ohne diese zu prüfen - in Kenntnis seiner Verpflichtung hierzu und in dem Bewusstsein durch die Unterzeichnung die Richtigkeit seiner Angaben zu versichern - hat er jeweils vorsätzlich die ihm obliegenden Pflichten zu treuem Dienen (§ 7 SG), zur Wahrheit (§ 13 Abs. 1 SG) und zu dienstlichem Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.

Indem er den überzahlten Betrag nach dem Erkennen der Machenschaften des B. bis zur Aufdeckung der Vorfälle behielt, obwohl er wusste, dass dieser ihm nicht zustand, hat er vorsätzlich nicht nur seine Treuepflicht, sondern auch seine dienstliche Wohlverhaltenspflicht missachtet.

Mit der Überweisung an Stabsfeldwebel B. hat er darüber hinaus vorsätzlich gegen die Treuepflicht (§ 7 SG) und gegen die Pflicht verstoßen, sich außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt werden (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG)...'

9

Das Dienstvergehen wiege sehr schwer. Bereits den Unterschriften auf den Forderungsnachweisformularen komme dienstrechtlich großes Gewicht zu. Komme es als Folge dessen zu einer erheblichen Überzahlung und mache der Soldat nicht "reinen Tisch", sei in aller Regel eine reinigende Disziplinarmaßnahme verwirkt. Der Schwerpunkt des Fehlverhaltens des Soldaten liege jedoch in der Überweisung an Stabsfeldwebel B. . Wie ernst die Rechtsordnung das Verlangen nach uneigennützigem, integrem, nicht korruptem Verhalten im Zusammenhang mit dem Dienstbetrieb nehme, ergebe sich bereits daraus, dass Vorteilsgewährung und -annahme sowie erst recht Bestechlichkeit und Bestechung mit erheblicher Kriminalstrafe bedroht seien. Diese Gesichtspunkte würden besonders für die Bemessung einer disziplinaren Reaktion gelten. Es sei daher ständige Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte, dass eine Vorteilsannahme regelmäßig mit einer Dienstgradherabsetzung und Bestechlichkeit regelmäßig mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis geahndet werde. Diese Rechtsprechung sei auch auf den vorliegenden Fall einer Zuwendung an einen anderen Soldaten, um diesen für eine rechtswidrige Diensthandlung zu honorieren, entsprechend zu übertragen. Beide Akteure erschütterten gleichermaßen die Dienstordnung. Ohne Bestechung keine Bestechlichkeit. In der Gesamtschau sei das Dienstvergehen derart gravierend, dass es ganz außergewöhnlicher Milderungsgründe bedürfe, um von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis abzusehen.

10

Selbst wenn wegen der starken Stellung des Stabsfeldwebels B. erwogen würde, es bei einer Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad zu belassen, rechtfertige dies noch nicht ein Abweichen von der Höchstmaßnahme. An einen Berufssoldaten, welcher bis zum Eintritt in den Ruhestand in der Mehrzahl der Fälle noch lange in den Streitkräften verbleibe, seien strengere Anforderungen zu stellen als an einen Zeitsoldaten. Soweit eine Nachbewährung als mildernder Umstand in Betracht käme, fehle es zwar an einer umfassenden, einsichtigen Auseinandersetzung des Soldaten mit seiner Tat. Dem Soldaten stehe jedoch eine "besondere Form der Nachbewährung" zu, weil ihn die Truppe aufgrund seiner exzellenten Leistungen und seiner außerordentlichen Fähigkeiten dringend benötige und unbedingt halten wolle. Dies rechtfertige, von einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis abzusehen.

11

2.

Gegen das ihr am 18. Dezember 2009 zugestellte Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 18. Januar 2010 Berufung eingelegt und sie auf die Anfechtung der Disziplinarmaßnahme mit dem Ziel beschränkt, den Soldaten aus dem Dienstverhältnis zu entfernen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:

12

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts würden Dienstvergehen gegen das Vermögen des Dienstherrn im Regelfall als Disziplinarmaßnahme eine Herabsetzung im Dienstgrad, die den Mannschaftsdienstgrad mit umfasse, nach sich ziehen. Dies betreffe vorliegend den Tatkomplex Betrug zum Nachteil des Dienstherrn. Zudem sei nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte bei Bestechlichkeit von Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Diese Grundsätze müssten für einen Soldaten, der einem anderen Soldaten für eine rechtswidrige Diensthandlung Geld zuwende, entsprechend gelten. Bei einer entsprechenden Fallkonstellation würden beide an dem Geschehen gleichermaßen mitwirken, in gleichem Maße das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis verletzen und die militärische Ordnung und das Ansehen und die Integrität des Soldatentums in gleichem Maße gefährden. Da sowohl der Tatbestand des Betrugs als auch der Bestechung verwirklicht worden seien, sei Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Entfernung aus dem Dienstverhältnis.

13

Soweit es Milderungsgründe betreffe, komme als einziger Milderungsgrund in den Tatumständen die Verstrickung des Soldaten durch den hoch angesehenen und als absolut integer geltenden Staffelfeldwebel B. in Betracht. Angesichts des Ausgangspunkts der Zumessungserwägungen würde dies als mildere Maßnahme jedoch nur eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad rechtfertigen. Dem Soldaten noch einen Vorgesetztendienstgrad zu belassen, sei aus generalpräventiven Erwägungen nicht angemessen.

14

Auch angesichts der gegen andere Soldaten, die ebenfalls vom Stabsfeldwebel B. zu vergleichbaren Handlungen veranlasst worden seien, ergangenen disziplinargerichtlichen Entscheidungen sei die vom Truppendienstgericht gegen den Soldaten verhängte Disziplinarmaßnahme nicht zu rechtfertigen. Nach den zu dem Gesamtkomplex bisher ergangenen Entscheidungen habe der Stabsfeldwebel B. insgesamt 48 Unteroffiziere durch im Wesentlichen gleichgeartetes Vorgehen zu einem Betrug zulasten des Dienstherrn verführt. Vier dieser Soldaten hätten sich noch in den ersten vier Dienstjahren befunden und seien gem. § 55 Abs. 5 SG entlassen worden. Gegen die übrigen 44 seien gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet worden, von denen inzwischen 30 rechtskräftig abgeschlossen seien. In einem Fall sei auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt und in 22 Fällen seien die Soldaten in einen Mannschaftsdienstgrad degradiert worden. Nur in 2 Fällen sei aufgrund besonderer Umstände lediglich ein Beförderungsverbot verbunden mit einer Kürzung der Dienstbezüge verhängt worden. In beiden Fällen habe jedoch nur ein Betrug, nicht aber eine Bestechung vorgelegen.

15

Es seien auch keine Milderungsgründe in der Person des Soldaten ersichtlich, die eine Herabsetzung um nur einen Dienstgrad rechtfertigten. Die Feststellungen der Kammer zur Nachbewährung des Soldaten seien jedenfalls nicht eindeutig. Sie führe zwar aus, dass eine Nachbewährung eine deutliche und nachhaltige Leistungssteigerung des Soldaten erfordere, äußere sich jedoch an dieser Stelle nicht dazu, ob sie eine solche bejahe. Stattdessen nehme die Kammer an, sie habe dem Soldaten eine besondere Form der Nachbewährung zugutegehalten, weil die Truppe den Soldaten wegen seiner exzellenten Leistungen und außerordentlichen Fähigkeiten aufs Dringendste benötige. Dies sei jedoch kein anzuerkennender Milderungsgrund, so dass es bei der an sich gebotenen Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad bleiben müsse. Da der Soldat als Berufssoldat gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO jedoch nicht in diesen Dienstgrad herabgesetzt werden dürfe, sei er aus dem Dienstverhältnis zu entfernen.

III

16

1.

Die von der Wehrdisziplinaranwaltschaft gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet.

17

2.

Da das Rechtsmittel zuungunsten des Soldaten und auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden ist, hat der Senat zwar gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen, ist jedoch nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 331 StPO) gebunden.

18

Das Truppendienstgericht ist zu der (Schuld-)Feststellung gelangt, dass der Soldat durch das festgestellte Verhalten vorsätzlich gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), zur Wahrheit (§ 13 Abs. 1 SG) und zum dienstlichen wie außerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen hat. Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

19

Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht, noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird. Im Rahmen dessen bewegt sich die - noch darzulegende - Annahme des Senats, dass der vom Truppendienstgericht angenommene Verstoß gegen § 7 SG sich lediglich aus dem (straflosen) Versuch, nicht aber einer vollendeten Bestechung ergibt.

20

3.

Bei der vorliegend allein zu überprüfenden Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassung wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (vgl. Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

21

a)

Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten ausgesprochen schwer.

22

aa)

Der Soldat hat das Vermögen des Dienstherrn durch die - nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts - ihm zurechenbare Täuschung des Dienstherrn über Ausgleichsansprüche in strafrechtlich relevanter Art und Weise und darüber hinaus in beträchtlicher Höhe geschädigt. Ein Zeit- oder Berufssoldat, der sich zu Lasten seines Dienstherrn einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft, begeht eine verwerfliche Tat. Die Bundeswehr ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Geld und Gut in hohem Maße angewiesen, weil sie ihre Angehörigen nicht ständig und überall überwachen kann; sie muss gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können, auf die Einhaltung besonderer Genauigkeit bestehen. Erfüllt ein Soldat diese Erwartungen nicht, sondern täuscht er aus eigennützigen Beweggründen vorsätzlich seinen Dienstherrn, um ungerechtfertigt Zuwendungen zu erhalten, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Loyalität.

23

Erschwerend ist zu Lasten des Soldaten zu berücksichtigen, dass er die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben versichert hat. Die Wahrheitspflicht hat gerade im militärischen Bereich besondere Bedeutung. Sie bezieht sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 13 Abs. 1 SG auf "dienstliche Angelegenheiten" schlechthin, also nicht nur auf den eigentlich militärischen Bereich, sondern auch auf alle mit dem Dienst zusammenhängenden Vorgänge, beispielsweise Zahlungsvorgänge im Rahmen der besoldungsrechtlichen Nebenalimentation. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass die in keinem anderen gesetzlichen Pflichtenkatalog ausdrücklich normierte Wahrheitspflicht für Soldaten gesetzlich geregelt ist (§ 13 Abs. 1 SG). Ein Soldat, der gegenüber Vorgesetzten und Dienststellen der Bundeswehr unwahre Erklärungen abgibt, büßt hierdurch allgemein an Glaubwürdigkeit ein (Urteil vom 27. August 2003 - BVerwG 2 WD 5.03 - BVerwGE 119, 1 <2>).

24

bb)

Wie vom Truppendienstgericht zutreffend festgestellt, erhöht sich die Schwere des Dienstvergehens in beträchtlichem Umfang dadurch, dass der Soldat dem Stabsfeldwebel B. einen Teil des rechtswidrig erlangten Geldes als Gegenleistung für ein kollusives Zusammenwirken gewähren wollte. Dass das Geld den Stabsfeldwebel B. nicht erreichte, weil es nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts nicht zur erfolgreichen Überweisung und damit nicht zur Gewährung der Gegenleistung an ihn kam, führt zwar lediglich zu einem Bestechungsversuch (vgl. Fischer, StGB, Kommentar, 58. Aufl. 2011, § 334 Rn. 3 in Verbindung mit § 333 Rn. 4), der gem. § 334 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB hätte straflos bleiben müssen; den abweichenden Feststellungen in dem für den Senat nicht bindenden Strafbefehl vom 26. Mai 2008 wird insoweit nicht gefolgt. Ungeachtet dessen begründet auch dieses Verhalten einen Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG. Denn der Umstand, dass Täter einer Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB jedermann sein kann und der Versuch straflos bleibt, nimmt der Handlung dann nicht ihre disziplinarische Relevanz, wenn sie von einem Soldaten vorgenommen wird und sie jedenfalls auch für ihn einen dienstlichen Bezug aufweist. Der Soldat gehört als Unteroffizier mit Portepee der Status- und Berufsgruppe an, die sich gem. § 48 Abs. 1 WStG in Verbindung mit § 332 Abs. 1 StGB als Täter einer Bestechlichkeit schuldig machen kann. Aus dem Verbot an Soldaten, sich nicht bestechen zu lassen, leitet sich die Dienstpflicht ab, auch nicht andere Soldaten in eine Situation zu versetzen, in der sie Dienstpflichten verletzen und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. Fischer, a.a.O. § 331 Rn. 3) gefährden.

25

Diese Dienstpflicht ist auch unabhängig davon verletzt, dass der Bestechungstatbestand im strafrechtlich irrelevanten Versuchsstadium stecken geblieben ist. Strafgerichtliche und disziplinargerichtliche Verfahren verfolgen unterschiedliche Intentionen. Im Unterschied zum Strafrecht ist das Disziplinarrecht darauf ausgerichtet, einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem es auf Charakter- und Persönlichkeitsmängel des Bediensteten reagiert (Urteil vom 21. Juni 2000 - BVerwG 2 WD 19.00 - Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 37). Bezugspunkt für die disziplinare Würdigung ist deshalb in erster Linie die Absicht des Soldaten, einen anderen Soldaten für eine rechtswidrige, Dienstpflichten verletzende Handlung honorieren zu wollen. Diese Absicht hat der Soldat durch den Überweisungsauftrag auch umgesetzt, wobei die strafrechtliche Tatbestandsvollendung zudem nicht durch ein Verhalten des Soldaten verhindert wurde, das eine irgendwie geartete Reue zum Ausdruck brachte (vgl. Urteil vom 14. Oktober 2009 - BVerwG 2 WD 16.08 - Rn. 59 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 17 SG Nr. 43>).

26

b)

Das Dienstvergehen hatte auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb. Auch wenn der Fall, wie der Leumundszeuge Major I. in der Berufungshauptverhandlung erklärte, in der Einheit "sehr still" behandelt worden ist, bleibt als massive Folge des Dienstvergehens der Entzug der für die Ausübung der bisherigen Tätigkeit des Soldaten erforderlichen Sicherheitsstufe. Die daraus entstehenden Defizite konnten nur durch massive organisatorische Veränderungen des Dienstherrn ausgeglichen werden. Darüber hinaus trug das Dienstvergehen mit dazu bei, dass seinerzeit nur durch die Aushilfe anderer Verbände der Flugbetrieb aufrechterhalten werden konnte.

27

c)

Das Maß der Schuld wird dadurch bestimmt, dass der Soldat vorsätzlich gehandelt hat.

28

Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten verringerten, liegen nicht vor. Sie wären nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Anders als von der Wehrdisziplinaranwaltschaft angenommen, begründet insbesondere die dominante Stellung des Stabsfeldwebels B. keinen solchen Umstand. Zum einen geben die Beurteilungen zu erkennen, dass der Soldat nicht dazu neigt, den Vorgaben seiner Vorgesetzten unbesehen zu folgen; es wird im Gegenteil das Bild von einem Soldaten gezeichnet, der auch Vorgesetzten gegenüber meinungsstark bis undiplomatisch auftritt. Zum anderen kann angesichts der vom Truppendienstgericht festgestellten Tatumstände nicht ansatzweise von einer Überrumpelung des Soldaten gesprochen werden.

29

d)

Hinsichtlich seiner Beweggründe steht fest, dass der Soldat ausschließlich in der Absicht gehandelt hat, einen ihm nicht finanziell zustehenden Vorteil zu erlangen und einen anderen Soldaten für ein kollusives Verhalten zu belohnen.

30

e)

Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung sticht das Leistungsbild des bislang weder strafrechtlich noch disziplinarisch in Erscheinung getretenen Soldaten hervor, auch wenn dies in der Stellungnahme des Hauptmanns K. vom 31. Mai 2011 nicht mehr in dieser Deutlichkeit erkennbar sein mag. Zwei Förmliche Anerkennungen, eine davon noch nachdem das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet worden war, sowie die Stellungnahmen der Vorgesetzten vermitteln das Bild von einem leistungsmäßig hervorragenden Soldaten, der in seinem Fachgebiet über den Geschwaderbereich hinaus unter den Portepeeunteroffizieren der Luftwaffe die herausragende "Nummer 1" ist und der auch nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens noch Leistungssteigerungen erbrachte.

31

f)

Trotz dieser hervorragenden Leistungen ist der Soldat bei der Gesamtwürdigung aller Umstände aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, § 58 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit § 63 Abs. 1 WDO.

32

Dass bei anderen Soldaten, die in das Dienstvergehen des Stabsfeldwebels B. involviert waren, überwiegend Dienstgradherabsetzungen verhängt wurden, ändert an der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme unter Gleichheitsgesichtspunkten nichts. Denn diese Disziplinarentscheidungen sind zum einen nicht vom Senat getroffen worden und weisen zum anderen schon wegen der anderen Personen und ihres unterschiedlichen Soldatenstatuses andere Einzelfallumstände auf.

33

Dass gegen Stabsfeldwebel B., der von den Beteiligten übereinstimmend als Hauptakteur des Geschehens betrachtet wird, noch immer kein gerichtliches Disziplinarverfahren durchgeführt worden ist, ist rechtlich ebenfalls ohne Belang. Hier mag der auf den ersten Blick nachvollziehbare Einwand des Soldaten, die zentrale Person des Geschehens werde vom Dienstherrn schon seit Jahren disziplinarisch verschont, für die Wehrdisziplinaranwaltschaft Anlass zur Prüfung sein, wie diesem dem Ansehen des Dienstherrn abträglichen Eindruck zeitnah entgegengewirkt werden kann. Wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt unter dem 8. Juni 2011 allerdings mitgeteilt hat, wird derzeit bereits geprüft, ob die Sachaufklärung als gesichert (§ 83 Abs. 1 Satz 2 WDO) angesehen werden kann, so dass nicht weiterhin auf den Ausgang des von der Wirtschaftsstrafkammer frühestens für März 2012 avisierten Strafverfahrens gewartet werden müsste. Dafür spricht, dass der Ausgang des Strafverfahrens bislang lediglich auf der Grundlage einer für das Strafgericht rechtlich unverbindlichen staatsanwaltschaftlichen Einschätzung prognostiziert wird und der - erstinstanzliche - Abschluss des Strafverfahrens zudem nach dem Dienstzeitende des Stabsfeldwebels B. (am 29. Februar 2012) läge.

34

g)

Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -):

35

aa)

Auf der ersten Stufe bestimmt der Senat im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".

36

aaa)

Soweit es die Handlungen des Soldaten betrifft, die den Betrug zulasten des Dienstherrn zum Gegenstand haben, ist in Fällen, in denen sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung vorsätzlich am Vermögen oder am Eigentum seines Dienstherrn vergriffen hat, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung bis in einen Mannschaftsdienstgrad (vgl. u.a. Urteil vom 13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 3).

37

bbb)

Soweit es den Versuch der Bestechung betrifft, entspricht es der Rechtsprechung der für das öffentliche Dienstrecht zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein Beamter, der sich bestechen (§ 332 StGB) oder erhebliche Vorteile für eine Amtshandlung gewähren lässt (§ 331 StGB), grundsätzlich aus dem Dienst zu entfernen ist (Urteile vom 23. November 2006 - BVerwG 1 D 1.06 - Buchholz 232 § 70 BBG Nr. 12 sowie vom 24. März 1981 - BVerwG 1 D 14.80 - DokBer B 1981, 217 ff.). Da - auf der einen Seite für den Beamten - die Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB grundsätzlich mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe, die Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren und - auf der anderen Seite für den ihn dazu verleitenden Nichtamtsträger - die Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe sowie die Bestechung nach § 334 StGB mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren strafbewehrt sind, hat der Gesetzgeber hinreichend klar die Wertung zum Ausdruck gebracht, dass Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung ebenso wie Bestechung und Bestechlichkeit einen im Kern identischen Unwertgehalt aufweisen. Demzufolge sieht der Senat keinen Anlass, die in der Disziplinarrechtsprechung für die Tatbestände der Bestechlichkeit und der erheblichen Vorteilsannahme vorgesehene Regelmaßnahme nicht auch bei der versuchten Bestechung als grundsätzlich angemessene Disziplinarmaßnahme jedenfalls dann anzusehen, wenn der Bestechende - wie vorliegend - ebenfalls Soldat und somit wegen seines Dienst- und Treueverhältnisses in besonderer Weise verpflichtet ist, für die Integrität in der Truppe mit Sorge zu tragen.

38

bb)

Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Höchstmaßnahme eröffnen.

39

aaa)

Bei der Maßnahmebemessung auf der zweiten Stufe ist vor allem hinsichtlich der "Eigenart und Schwere" sowie der "Auswirkungen" des Dienstvergehens zu klären, ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme zu modifizieren ist. Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat, etwa in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den "Auswirkungen" des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte oder Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB analog) das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen bei der endgültigen Bestimmung der Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen. Nach Maßgabe dessen ist die Entfernung aus dem Dienstverhältnis auch nicht unter Einbeziehung der Einzelfallumstände unangemessen.

40

bbb)

Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, ist von der Regelmaßnahme auch nicht deshalb abzuweichen, weil der Soldat weit überdurchschnittliche Leistungen aufweist, er fachlich gleichsam unentbehrlich erscheint und er auch nach dem Dienstvergehen außergewöhnliche Leistungen erbringt. Zum einen hat der Leumundszeuge Major I. in der Berufungshauptverhandlung ausgesagt, der unter anderem durch den Ausfall des Soldaten in seiner früheren Funktion entstandene Personalmangel sei zwischenzeitlich behoben worden, so dass im Bereich der Tornado-Hydraulik kein Mangel mehr bestehe; von daher steht fest, dass der Soldat gegenwärtig entbehrlich ist. Zum anderen steht die persönliche Integrität eines Soldaten gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, so dass gravierende Defizite an der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen (Urteil vom 13. Januar 2011 - BVerwG 2 WD 20.09 - [...] Rn. 51 m.w.N), auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können. Die "Unentbehrlichkeit" für die Bundeswehr kann in diesem Zusammenhang kein beachtliches Kriterium für die Entscheidung des Wehrdienstgerichts sein. Ist das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, besteht für eine Nachbewährung kein Raum mehr. Zudem hat der Soldat sich zwar für sein Verhalten verbal entschuldigt, jedoch im Übrigen den Eindruck vermittelt, sich in erster Linie als Opfer der Machenschaften des Stabsfeldwebels B. zu sehen.

41

4.

Da ein minder schwerer Fall im Sinne des § 63 Abs. 4 WDO vorliegt, ist der mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis regelmäßig verbundene Verlust des Dienstgrades allerdings auszuschließen.

42

Gem. § 63 Abs. 4 WDO kann das Gericht die Rechtsfolgen einer Entfernung aus dem Dienst dann entsprechend beschränken, wenn ein minder schwerer Fall vorliegt. Ein solcher Fall ist deshalb gegeben, weil in den Umständen der Tat ein mildernder Umstand vorliegt. Zwar ist der angeschuldigte Soldat als jemand in Erscheinung getreten, der einen Kameraden - den Stabsfeldwebel B. - für die Verletzung seiner Dienstpflichten einen Vorteil gewähren wollte; die Initiative dazu ging jedoch vom Stabsfeldwebel B. und nicht vom Soldaten aus. Stabsfeldwebel B. war treibende Kraft des Geschehens, in das von ihm zahlreiche andere Soldaten involviert worden sind. Zudem hat der Senat als Umstand, der einen minder schweren Fall im Sinne des § 63 Abs. 4 WDO begründet, auch die Straflosigkeit des Bestechungsversuchs angesehen. Zusätzlich rechtfertigen der Eindruck, den der Soldat in der Berufungshauptverhandlung gemacht hat, und die Aussagen seiner Disziplinarvorgesetzten, ihm den bisherigen Dienstgrad zu belassen und ihn nicht in einen niedrigeren Dienstgrad zu versetzen (vgl. Urteil des Bundesdisziplinarhofes vom 15. November 1962 - WD 68/62).

43

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO. Dass dem Soldaten sein Dienstgrad belassen wurde, lässt die Kostentragung durch ihn nicht unbillig werden (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WDO); entsprechendes gilt, soweit der Soldat seine notwendigen Auslagen zu tragen hat (§ 140 Abs. 2 Satz 1 WDO).

Golze
Dr. Müller
Dr. Burmeister

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