Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.03.2004, Az.: BVerwG 1 WB 51.03

I.

Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2013 enden wird. Zum Kapitänleutnant wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 ernannt. Seit dem 1. Oktober 2001 wird er als S 4-Offizier bei der Stabs- und Versorgungskompanie Marinesicherungsbataillon ... in G... ... verwendet.

Mit fernschriftlicher "Vorabänderung" vom 8. Juli 2003 gab das Heeresamt die Änderung der ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr" bekannt. Hiernach wurde u.a. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 dahingehend geändert, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre - nicht mehr alle zwei Jahre - beurteilt werden.

Gegen diese Änderung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Oktober 2003 Beschwerde ein und machte geltend, dass er mit dem Wegfall seiner planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2004 eklatante Nachteile bei der Einstufung in der Eignungsreihenfolge gegenüber den Kameraden der Geburtsjahrgänge 1960 und jünger befürchte. Zugleich wandte er sich gegen die Bestimmung in Nr. 205 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6, der zufolge die Erstellung planmäßiger Beurteilungen bei Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen bzw. allgemeinen Altersgrenze unterbleibt.

Die Beschwerde hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Zustimmung des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Änderung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 habe für ihn den Wegfall der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2004 zur Folge. Zuletzt habe er zwei vorgezogene planmäßige Beurteilungen erhalten; die Beurteilung zum 31. März 2000 sei am 17. November 1999 und die zum 31. März 2002 am 4. September 2001 erstellt worden. Durch eine planmäßige Beurteilung zum 31. März 2004 wäre er wieder in den "normalen" Beurteilungsrhythmus eingespleißt worden. Wenn bei den Auswahlkonferenzen 2004/2005 über ihn keine aktuelle Beurteilung vorliege, werde sich dieser Umstand infolge der Nachteile einer vorgezogenen Beurteilung und durch die allgemeine Inflation in jedem Beurteilungsdurchgang negativ für ihn auswirken. Auf der Grundlage der zum 31. März 2004 zu erstellenden Beurteilungen werde für alle Kapitänleutnante eine neue Eignungsreihenfolge erstellt. Liege keine neue Beurteilung vor, werde die vorherige Beurteilung herangezogen. Damit würden die Offiziere auf der Grundlage unterschiedlicher Ausgangsvoraussetzungen in Eignung und Leistung verglichen. Hieraus könne sich ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ergeben. Von Chancengleichheit könne dann nicht mehr die Rede sein. Er halte es nicht für angemessen, sich erst bei Nichterstellung der planmäßigen Beurteilung zu dem von ihm gewünschten Stichtag gegenüber dem Disziplinarvorgesetzten zu beschweren. Dies fördere nicht die vertrauensvolle Zusammenarbeit.

Der BMVg beantragt,

Das Rechtsschutzbegehren sei unzulässig, weil sich der Antragsteller nicht gegen eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung wende, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei. Die hier in Frage stehenden geänderten Beurteilungsbestimmungen stellten keine Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller in seiner Eigenschaft als Untergebener (Beurteilter) dar. Vielmehr richteten sich diese Bestimmungen ausschließlich an die für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten und die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Die neugefasste Vorschrift in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 berühre nicht die Rechtsstellung des antragstellenden Soldaten unmittelbar. Eine abstrakte Normenkontrolle sei der Wehrbeschwerdeordnung fremd. Der Antragsteller sei rechtlich ausreichend dadurch geschützt, dass er gegen die Unterlassung der Beurteilung zu einem bestimmten Stichtag die nach der Wehrbeschwerdeordnung gegebenen Rechtsbehelfe ergreifen könne.

In der Sache solle durch die Änderung der ZDv 20/6 zum 1. Oktober 2003 u.a. eine Entlastung der beurteilenden Vorgesetzten erreicht werden. Die festgesetzten Beurteilungsintervalle bewirkten auch nach deren Änderung, dass alle Soldaten und Soldatinnen eines Geburtsjahrgangs und eines Dienstgrades zum selben Termin planmäßig beurteilt würden. Sollte die personalbearbeitende Stelle bei Verwendungsentscheidungen für Kapitänleutnante in der Laufbahn der OffzMilFD, die das 45. Lebensjahr überschritten hätten, ausnahmsweise keine eindeutige Auswahlentscheidung aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse treffen können, werde sie im Einzelfall die Vorlage einer Sonderbeurteilung anordnen. Dies könne im begründeten Einzelfall auch durch den beurteilenden Vorgesetzten initiiert werden. Soweit der Antragsteller vortrage, dass der beurteilende Vorgesetzte bei vorgezogen erstellten Beurteilungen nur eingeschränkte Möglichkeiten für eine vergleichende Betrachtung habe, stehe dem der Grundsatz der Nr. 404 ZDv 20/6 entgegen. Danach sei der beurteilende Vorgesetzte verpflichtet festzustellen, ob und in welchem Maß der zu beurteilende Soldat den gestellten Anforderungen gerecht werde. Zusätzlich zum Maßstab der Anforderungen sei eine vergleichende Betrachtung vorzunehmen, bei der alle Soldaten im Zuständigkeitsbereich des Beurteilenden zu berücksichtigen sind, die vergleichbaren Anforderungen unterliegen. Dieser Grundsatz gelte unabhängig von der Beurteilungsart und damit auch für vorgezogen erstellte Beurteilungen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 931/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Sinngemäß ist sein Rechtsschutzbegehren dahin auszulegen, dass er die Aufhebung der zum 1. Oktober 2003 wirksam gewordenen Änderung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 anstrebt, soweit darin festgelegt ist, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre beurteilt werden.

Dieser Antrag ist unzulässig.

Nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (Beschlüsse vom 20. November 1975 - BVerwG 1 WB 104.73- <BVerwGE 53, 106 [108]>, vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 - <BVerwGE 86, 316 [318]> und vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 5.91 - <DokBer B 1992, 127>). Der Antragsteller muss insoweit die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, um damit das Gericht in den Stand zu versetzen zu prüfen, ob dies denkbar erscheint (stRspr.: vgl. z.B. Beschluss vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 36.00 - m.w.N.). Wendet sich der Antragsteller jedoch gegen eine Regelung des BMVg, die ausschließlich an seine Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bundeswehr gerichtet ist, ohne ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu betreffen, ist dieser Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig. Denn eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder Verwaltungsvorschriften des BMVg auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41 = ZBR 2001, 254 = NVwZ 2001, 813 [LS]> m.w.N. und vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 42 = NZWehrr 2001, 164 = ZBR 2001, 343 [LS]> m.w.N.). Das Wehrbeschwerdeverfahren dient nicht dazu, das Handeln oder die Anordnungen bzw. Erlasse der zuständigen Vorgesetzten im Allgemeinen zu überprüfen, sondern setzt vielmehr stets einen auf einer truppendienstlichen Maßnahme oder Unterlassung beruhenden unmittelbaren Eingriff in die Rechte des Soldaten voraus (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <a.a.O.> und vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - <a.a.O.> jeweils m.w.N.).

Bei der Neufassung der Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 handelt es sich nicht um eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO. Adressat dieser Regelung ist nicht unmittelbar der Soldat, sondern der zur Beurteilung des Soldaten verpflichtete zuständige Disziplinarvorgesetzte, der nächsthöhere Vorgesetzte und eventuell der weitere höhere Vorgesetzte sowie die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Gegen die von diesen zuständigen Vorgesetzten erstellte oder gegebenenfalls zu dem vom Antragsteller gewünschten Stichtag unterlassene Beurteilung kann dieser - auch gerichtlich - mit den Rechtsbehelfen nach der Wehrbeschwerdeordnung vorgehen. Damit ist seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG genügt (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <a.a.O.>).

Soweit sich der Antragsteller ergänzend auch gegen die Fristbestimmung zum Wegfall planmäßiger Beurteilungen nach Nr. 205 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 wendet, fehlt dem Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller wird voraussichtlich erst zum 31. Juli 2013 in den Ruhestand treten, sodass sich der Regelungsgehalt in Nr. 205 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 zur Zeit noch nicht auf seine planmäßigen Beurteilungen auswirkt.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.