Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1991, Az.: BVerwG 1 WB 5/91

I

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hatte im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Änderung besoldungs- und wehrsoldrechtlicher Vorschriften vom 21. Februar 1989 (BGBl I 1989, 240), mit dem für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung unter bestimmten Voraussetzungen eine Vergütung und ein erhöhter Wehrsold zugelassen wurde, u.a. den "Erlaß BMVg - Fü S I 4 - über Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst" vom 2. Juni mit Wirkung vom 1. Juni 1989 in Kraft gesetzt. In diesem Erlaß ist u.a. bestimmt:

"... 8
- Dienstzeit, im Unterschied zur Arbeitszeit der Beamten und Arbeitnehmer, ist die Zeit, in der ein Soldat gem. Dienstplan oder aufgrund anderer Befehle zur Dienstleistung zur Verfügung steht.

...

10
- Allgemein dienstfreie Zeit ist die Zeit, in der der Soldat zu keinem Dienst eingeteilt ist und sich an einem beliebigen Ort aufhalten kann.

11
- Planbare Freizeit ist zum einen die allgemein dienstfreie Zeit, zum anderen der zeitliche Ausgleich (Freistellung vom Dienst) für zusätzlich geleisteten Dienst.

...

32
- Dienst, für den zum Ausgleich Freistellung vom Dienst oder eine Vergütung gewährt wird:

...

k. Bereitschaftsdienst:

Dies ist Dienst nach dem Erlaß 'Bereitschaftsdienst in den Streiftkräften' bzw. nach den Folgeweisungen der TSK. Bereitschaftsdienst wird bei überwiegender tatsächlicher Inanspruchnahme voll angerechnet, sonst zur Hälfte

...

33
- Dienst, für den keine Freistellung vom Dienst oder Vergütung gewährt wird.

a. Rufbereitschaft:

Sie liegt vor, wenn sich der Soldat - frei Von jeglicher dienstlicher Tätigkeit, aber mit der Verpflichtung zum Dienstantritt innerhalb einer bestimmten Zeit - in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder an einem anderen von ihm anzuzeigenden Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft) aufhalten kann, um bei Bedarf zur Dienstleistung abberufen werden zu können.

Zum Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft verpflichtete Soldaten leisten keine Rufbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst.

..."

Der Antragsteller beschwerte sich mit Schreiben vom 25. Oktober 1989, beim BMVg eingegangen am 30. Oktober 1989, "über die Neuregelung des Dienstausgleiches für Soldaten - hier: Durchführungsbestimmungen lfd. Nr. 33 a Rufbereitschaft". Der BMVg hat die Beschwerde - nach entsprechender Erklärung des Antragstellers - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 4. Januar 1991 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Die Regelung, daß für die Rufbereitschaft als Ausgleich keine Freistellung vom Dienst oder Vergütung erfolge, führe in Verbindung mit dem Wegfall der Spitzendienstzulage zu einer Benachteiligung bei der Behandlung von Bereitschaftsdiensten und deren Ausgleich. Als Offizier des Stabes habe er im Rahmen der Führungsbereitschaft des Bataillons Dienst zu leisten, der ständige telefonische Erreichbarkeit nach Dienst - jeweils von Freitag bis Freitag - und das Ergreifen von Maßnahmen nach einer Alarmierung innerhalb von 30 Minuten verlange. Dieser Dienst komme in seinen Konsequenzen fast einem "Hausarrest" gleich, denn selbst Einkaufsfahrten und Spaziergänge mit der Familie seien unmöglich. Bis zum 31. Mai 1989 habe er als Ausgleich eine - wenn auch geringe - Spitzendienstzulage erhalten. Dadurch, daß er diesen Dienst nunmehr ohne jeglichen Ausgleich leisten müsse, fühle er sich beschwert. Dies gelte auch nach Änderung der Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung. Die in Nr. 33 des Erlasses getroffene Regelung lasse dem Disziplinarvorgesetzten keine Entscheidungsfreiheit über die Gewährung von Freizeitausgleich bei Rufbereitschaft; sie enthalte somit, ohne daß es eines Umsetzungsaktes mit eigenem Ermessensspielraum des betreffenden Disziplinarvorgesetzten bedürfe, eine ihn (den Antragsteller) unmittelbar treffende Beschwer. Seine Beschwerde betreffe daher nicht die Verweigerung einer Freistellung vom Dienst, soweit der nächste Disziplinarvorgesetzte die Entscheidung über das "warum" oder "wieviel" habe treffen können. Auch nach der neuen Regelung sei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten keine Entscheidungsfreiheit über eine rechtliche Gewährung von Freizeitausgleich über den gemäß Nr. 1 Abs. 2 ZDv 14/5 F 511 vorgeschriebenen Umfang hinaus gegeben.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor: Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unzulässig, weil der Antragsteller innerhalb der für seinen Rechtsbehelf vom 25. Oktober 1989 maßgeblichen Frist durch den Erlaß nicht unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt worden sei. Sein (des BMVg) Erlaß könne nur dann in zulässiger Weise angefochten werden, wenn er selbst eine den Soldaten unmittelbar betreffende Beschwer enthalte, d.h. wenn es zu seinem Wirksamwerden gegenüber dem Betroffenen keines Umsetzungsaktes mehr durch einen nachgeordneten Vorgesetzten bedürfe oder wenn einem nachgeordneten Vorgesetzten bei dessen Entscheidung auf Grund einer bindenden Erlaßregelung kein eigener Ermessensspielraum verbleibe. Bei der Entscheidung über mögliche Freistellungsanträge des Antragstellers sei der zuständige Vorgesetzte im Falle von Rufbereitschaft ohne eigenen Ermessensspielraum an den Regelungsgehalt der Nr. 33 a) des Erlasses gebunden, so daß insoweit von einer unmittelbaren Anfechtbarkeit des Erlasses auszugehen sein dürfe. Den Ausführungen des Antragstellers sei jedoch nicht zu entnehmen, daß er innerhalb der für seinen Rechtsbehelf nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO maßgeblichen Zwei-Wochen-Frist vom 11. bis 25. Oktober 1989 durch die Nr. 33 a) des Erlasses bzw. durch eine auf dieser Bestimmung beruhenden Maßnahme seiner Vorgesetzten in seinen Rechten beeinträchtigt worden sein könne.

Der Rechtsbehelf wäre im übrigen offensichtlich unbegründet. Ein Rechtsanspruch, für Rufbereitschaft über den in der ZDv 14/5 geregelten Freizeitausgleich hinaus Freistellung vom Dienst nach dem hier in Rede stehenden Erlaß zu erhalten, sei nicht erkennbar.

Der BMVg hat mit Erlaß vom 21. März 1990 - mit Wirkung vom 1. April 1990 - die Nr. 1 Abs. 2 Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung (AusfBestSUV) um folgende Strichaufzählung ergänzt:

"Freizeitausgleich für die Inanspruchnahme durch Rufbereitschaft Soweit der Soldat durch Rufbereitschaft (Nr. 33 a der Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst) mehr als zehn Stunden im Monat in Anspruch genommen wird, ist die über zehn Stunden hinausgehende Zeit der Rufbereitschaft zu einem Achtel durch Freizeit auszugleichen. Zeiten einer tatsächlichen dienstlichen Inanspruchnahme bleiben hierbei außer Betracht; diese werden durch die Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst abgefunden."

Der vom Antragsteller angefochtene Erlaß vom 2. Juni 1989 wurde vom BMVg mit Erlaß vom 11. Juni 1990 (Fü S I 1 - Az. 19-02-20) außer Kraft gesetzt und neu gefaßt; Nr. 33 a) des Erlasses vom 11. Juni 1990 lautet nunmehr:

"33
- Dienst, für den keine Freistellung vom Dienst oder Vergütung gewährt wird:

a)
Rufbereitschaft:

Sie liegt vor, wenn sich der Soldat - frei von jeglicher dienstlicher Tätigkeit, aber mit der Verpflichtung zum Dienstantritt innerhalb einer bestimmten Zeit - in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder an einem anderen von ihm anzuzeigenden Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft) aufhalten kann, um bei Bedarf zur Dienstleistung abberufen werden zu können. Die Zeit der Dienstleistung während einer Rufbereitschaft wird im Verhältnis 1 : 1 ausgeglichen.

Zum Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft verpflichtete Soldaten leisten dort keine Rufbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst. (Wegen Gewährung von Freizeitausgleich für die Einteilung durch Rufbereitschaft siehe Nr. 1 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung/ZDv 14/5 F 511)."

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 676/89 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den "Erlaß über Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst" und begehrt die Verpflichtung des BMVg, in dem jeweils gültigen Erlaß die Rufbereitschaft hinsichtlich eines zeitlichen Ausgleichs (Freistellung vom Dienst) dem Bereitschaftsdienst gleichzustellen.

Dieser Antrag ist unzulässig.

1.

Die Unzulässigkeit ergibt sich allerdings nicht daraus, daß die Regelungen für Dienst und Freistellung vom Dienst im Zusammenhang mit der Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung und den hierzu ergangenen Durchführungsbestimmungen erlassen worden sind und somit materielle Ansprüche regelten, für deren Geltendmachen der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben wäre. Die vom Antragsteller beanstandete Regelung in Nr. 33 des Erlasses vom 2. Juni 1989, neu gefaßt durch den Erlaß vom 11. Juni 1990, ist vielmehr vom BMVg als Entscheidungsrahmen für den Einsatz der Soldaten als Vorgesetzte getroffen worden. Der Antragsteller wendet sich somit aus seiner Sicht gegen eine ihn unmittelbar treffende Maßnahme des BMVg. Damit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

2.

Nach § 17 Abs. 1 WBO kann der Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, daß der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Prüfung unterziehen lassen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung und eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (Beschlüsse vom 20. November 1975 - BVerwG 1 WB 104.73 - <BVerwGE 53, 106 [108]> und vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89 - <BVerwGE 86, 316 [ff.]). Eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Allgemeinbefehlen oder Erlassen auf ihre Rechtmäßigkeit nach der Art eines Normenkontrollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung jedoch fremd (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschlüsse vom 25. März 1970 - BVerwG 1 WB 137.69 - <BVerwGE 43, 88> und vom 1. August 1989 - BVerwG 1 WB 52.87 - <BVerwGE 86, 159[BVerwG 01.08.1989 - 1 WB 52/87]>). Denn das Verfahren nach den §§ 17, 21 WBO hat nicht den Sinn, das Handeln der zuständigen Vorgesetzten allgemein zu überprüfen. Es setzt vielmehr stets einen auf einer rechtswidrigen dienstlichen Maßnahme beruhenden Eingriff in die Rechte des Antragstellers selbst voraus; dasselbe gilt auch für das Unterlassen einer Maßnahme, auf die der Soldat einen Anspruch zu haben glaubt (vgl. BVerwGE 86, 159[BVerwG 01.08.1989 - 1 WB 52/87]).

Bei der in den Erlassen vom 2. Juni 1989/11. Juni 1990 getroffenen Festlegung der Arten von Diensten, für die Freistellung vom Dienst oder eine Vergütung gewährt oder nicht gewährt wird (Nrn. 32, 33), handelt es sich nicht um eine der wehrdienstgerichtlichen Kontrolle unterliegende Maßnahme im Sinne der §§ 17, 21 WBO. Sie enthält keine Regelung, durch die der Antragsteller bereits unmittelbar beschwert wäre. Die in dem Erlaß getroffenen Festlegungen wenden sich nicht an den betreffenden Soldaten selbst, sondern an die die Dienste und den Dienstplan bestimmenden Vorgesetzten und legen u.a. fest, wie diese hinsichtlich der Freistellung vom Dienst zu verfahren und in eigener Zuständigkeit zu entscheiden haben. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und in welchem Ausmaß der dem Soldaten gegenüber handelnde Vorgesetzte durch den Erlaß des BMVg gebunden ist oder ob er einen eigenen Ermessensspielraum hat. Die Frage der internen Bindung der gegenüber einem Soldaten handelnden Stelle hat mit der Frage, wer im konkreten Einzelfall die anfechtbare Entscheidung trifft, nichts zu tun (Beschluß vom 24. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 87.79 - <BVerwGE 73, 39>). Nur in Ausnahmefällen führt die Weisungsgebundenheit im Innenverhältnis dazu, daß die nach außen wirkende Entscheidung dem Weisungsgeber zuzurechnen ist. Solche Fälle unterscheiden sich von dem vorliegenden vor allem dadurch, daß der betroffene Soldat selbst davon ausgehen muß, "daß die Entscheidung in seiner Sache von einem höheren Vorgesetzten getroffen worden ist", d.h. die Weisung sich auf einen konkreten Einzelfall bezieht (Beschlüsse vom 15. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 147.71 - <BVerwGE 46, 78 [80]> und vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 1 WB 149.78 - <BVerwGE 63, 278>; BVerwGE 73, 39).

Der vom Antragsteller offenbar als gegeben erachtete Fall, daß der angefochtene Erlaß als allgemeine Vorschrift als solche schon die Rechtsstellung des antragstellenden Soldaten berührt, liegt somit nicht vor. Der hier zu entscheidende Fall kann insbesondere nicht mit den Sachverhalten verglichen werden, die Grundlage der Entscheidungen des Senats vom 25. Juli 1972 - BVerwG 1 WB 127.72 - <BVerwGE 46, 1 [BVerwG 25.07.1972 - I WB 127/72]>, vom 17. Dezember 1975 - BVerwG 1 WB 112.74 - <BVerwGE 53, 111> und vom 24. Juni 1986 - BVerwG 1 WB 170.84 - <BVerwGE 83, 191> waren. In allen Fällen handelt es sich um ausdrückliche Befehle des BMVg ("Haar- und Barterlaß", Teilnahme an Vorführungen "info german - für deutsche Soldaten im Ausland", Teilnahme an der Röntgenreihenuntersuchung), die gerade keiner (besonderen) Umsetzung im Einzelfall bedurften.

3.

Ist somit die vom Antragsteller beanstandete Regelung in dem Erlaß nicht als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO zu bewerten, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.