Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.10.2000, Az.: BVerwG 1 B 45.00

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muss in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Berufungsurteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.

1.

Die Beschwerde wird auf den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützt. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung in dem dargelegten Sinn.

a)

Die Klägerin hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, auf welche Verbraucherkreise zur Feststellung einer Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG abzustellen ist, wenn sich eine Etikettierung des Lebensmittels an eine bestimmte Zielgruppe wendet. Die Beantwortung dieser Frage erfordert nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens. Das Berufungsgericht ist zutreffend (vgl. Urteil vom 23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 33.89 - BVerwGE 89, 320 <323 f.>) davon ausgegangen, dass der Begriff der Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und 2 Buchst. b LMBG im Lichte des Gemeinschaftsrechts auszulegen ist. Das Gemeinschaftsrecht stellt hinsichtlich der Frage, ob eine Bezeichnung, Marke oder Werbung möglicherweise irreführend ist, darauf ab, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die betreffende Aussage wahrscheinlich auffassen wird. Das hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in verschiedenen Zusammenhängen entschieden (vgl. z.B. Urteil vom 16. Juli 1998 - Rs C-210/96 - Slg 1998 I-4681, Urteil vom 28. Januar 1999 - Rs C-303/97 - Slg 1999 I-513 und Urteil vom 13. Januar 2000 - Rs C-220/98 - DVBl 2000, 547). Diese Rechtsauffassung liegt auch der neueren Rechtsprechung des beschließenden Senats zugrunde (Urteil vom 23. März 1999 - BVerwG 1 C 1.99 - Buchholz 451.90 Sonstiges Europäisches Wirtschaftsrecht Nr. 175 = LRE 36, 350). Kommt es danach auf die umschriebene Sicht des Durchschnittsverbrauchers an, scheiden als Referenzpersonen alle diejenigen aus, die als Verbraucher wahrscheinlich nicht in Betracht kommen. Maßgeblich ist daher die Sicht des "angesprochenen" Verbrauchers (EuGH, Urteil vom 28. Januar 1999 a.a.O.; vgl. auch das von der Klägerin angeführte Urteil des BGH vom 22. September 1983 - I ZR 108/81 - LM Nr. 405 zu § 1 UWG). Es ist Aufgabe des Tatsachengerichts zu ermitteln, welcher Referenzverbraucher im Einzelfall maßgeblich ist. Wer ein bestimmtes Produkt wahrscheinlich erwerben wird, ist keine Rechtsfrage.

Bei den entsprechenden tatsächlichen Feststellungen bedient sich das Gericht der nach dem Prozessrecht vorgesehenen Methoden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gericht nicht verbietet, nach Maßgabe seines nationalen Rechts durch Sachverständigengutachten oder eine Verbraucherbefragung zu ermitteln, wie der umschriebene Referenzverbraucher die betreffende Angabe wahrscheinlich auffassen wird. Nach dem nationalen Recht entscheidet das Gericht grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Sachverständigengutachten erforderlich ist oder ob es sich die im einzelnen Verfahren nötige Sachkunde selbst zutraut. Es verletzt seine Aufklärungspflicht nur, wenn es sich eine ihm unmöglich zur Verfügung stehende Sachkunde zuschreibt oder seine Entscheidungsgründe auf mangelnde Sachkunde schließen lassen (vgl. z.B. Beschluss vom 4. Mai 1990 - BVerwG 1 B 82.89 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 124; Beschluss vom 6. Dezember 1999 - BVerwG 1 B 65.99 -). Weiteren Klärungsbedarf in grundsätzlicher Hinsicht zeigt die Beschwerdebegründung nicht gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO auf. Ob das Gericht im Einzelfall sachkundig ist, lässt sich nicht rechtsgrundsätzlich klären.

b)

Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern die von ihr weiter aufgeworfene Frage, "ob Fehlvorstellungen des Verbrauchers über die Wirkung von Zusatzstoffen überhaupt im Rahmen des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG berücksichtigungsfähig sind", entscheidungserheblich werden könnte. Das Berufungsgericht hat keine Fehlvorstellungen über die Wirkungen von Zusatzstoffen festgestellt. Soweit hier von Bedeutung wird in den früher von der Klägerin vertriebenen Produkten gerade nicht Nitrit-Pökelsalz verwendet, sondern ungepökeltes Schweinefleisch. Fehlvorstellungen könnten also nur insoweit vorliegen, als ein Zusatzstoff, der möglicherweise bei einer das Wort "Schinken" verwendenden Etikettierung erwartet wird, nicht vorhanden ist. Hingegen ist nicht ersichtlich, wie ein Irrtum über die Wirkung von verwendeten Zusatzstoffen in dem vorliegenden Verfahren Bedeutung erlangen könnte. Außerdem zielt auch diese Frage zumindest überwiegend auf die Beurteilung tatsächlicher Gegebenheiten.

c)

Die zusammenfassende Frage, welchen Einfluss es auf die Irreführung habe, wenn der Durchschnittsverbraucher wisse, dass seine Vorstellungen über ein Lebensmittel, das für Erwachsene bestimmt ist, nicht auf Säuglings- und Kleinkindernahrung übertragen werden können, ob bei der Prüfung der Fehlvorstellung des Verbrauchers auf seinen Geschmack abgestellt werden könne, wenn das Lebensmittel für einen Dritten, nämlich für einen Säugling oder ein Kleinkind bestimmt ist, und ob bei Lebensmitteln nicht die primäre Vorstellung bestehe, sie seien so zusammengesetzt, dass sie für Säuglinge und Kleinkinder geeignet seien, zielt in erster Linie auf die - eine Zulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht rechtfertigende - Feststellung tatsächlicher Umstände und nicht auf die Klärung von Rechtsfragen. Sofern das Beschwerdevorbringen auf die Frage gerichtet sein sollte, welche rechtlichen Anforderungen an das Merkmal der "Irreführung" sich in dem angeführten Zusammenhang ergeben, kommt eine Revisionszulassung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beschwerde einen Sachverhalt zugrundelegt, der von den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil nicht gedeckt ist. Abgesehen davon wird nicht erläutert, weshalb sich die aufgeworfenen Fragen nicht bereits aus der vorhandenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts zur Irreführung (s.o. unter 1 a) beantworten lassen, weshalb also ein Bedarf an weiterer höchstrichterlicher Klärung besteht.

d)

Die weitere Frage, welchen Stellenwert ein Aufklärungshinweis im Zutatenverzeichnis habe, ist ebenfalls auf die Ermittlung von Tatsachen gerichtet. Das Zutatenverzeichnis kann nur Aufklärung bewirken und Irrtümer vermeiden, wenn es zur Kenntnis genommen wird. Demgemäß hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass davon auszugehen ist, dass Verbraucher, die sich in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung der Erzeugnisse richten, zunächst das Zutatenverzeichnis lesen, dessen Angabe Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 79/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 (ABl EG 1979 L 33, S. 1) vorschreibt (Urteil vom 26. Oktober 1995 - Rs C-51/94 - Slg 1995 I-3599 und Urteil vom 4. April 2000 - Rs C-465/98 - EuZW 2000, 508). Der "Stellenwert" des Zutatenverzeichnisses im Zusammenhang mit einer möglicherweise davon divergierenden sonstigen Aufmachung eines Produkts hängt wesentlich von dem jeweiligen Verbraucherverhalten und auch davon ab, inwiefern der Durchschnittsverbraucher in dem dargelegten Verständnis in der Lage ist, etwaige Widersprüche zwischen Zutatenliste und sonstiger Etikettierung zu erkennen und zu bewerten. Dies alles entzieht sich einer Grundsatzentscheidung über Fragen des revisiblen Rechts.

e)

Die Klägerin wirft ferner die Frage auf, ob die im Deutschen Lebensmittelbuch enthaltenen Leitsätze "notifizierungspflichtig" sind. Sie zeigt aber nicht in einer dem § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise auf, dass ein Revisionsverfahren zur Klärung dieser Problematik führen könnte. Das Berufungsgericht hat die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches (§ 33 LMBG) als "wichtige Auslegungshilfe" für die Ermittlung einer Verkehrsauffassung herangezogen und sich durch sie in seiner Erfahrung "bestätigt" gesehen, dass der Verbraucher bei einem Fleischprodukt mit der Bezeichnung "Schinken" ein Erzeugnis mit näher umschriebenen Eigenschaften erwartet. Für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts waren der allgemeine deutsche Sprachgebrauch sowie die eigene Erfahrung maßgebend. Die Beschwerde legt nicht dar, dass die Heranziehung von Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches als "Auslegungshilfe" und zur Bestätigung einer Erfahrung davon abhängig sein könnte, ob sie zu den Normen oder technischen Vorschriften im Sinne der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl EG L 204, S. 37) gehören.

f)

Die Klägerin hält ferner für grundsätzlich klärungsbedürftig, wie groß der Ermessensspielraum eines Tatrichters bei der Feststellung eigener Sachkunde ist und wann eine angemaßte eigene Sachkunde vorliegt. Diese Frage zielt nur in ihrem ersten Teil auf eine rechtliche Problematik. Insoweit ist indessen keine Klärungsbedürftigkeit dargelegt. Die hinsichtlich der Sachverhaltsermittlung und der Pflicht zur Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten geltenden Grundsätze sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seit langem geklärt, wie die Klägerin mit ihrem Hinweis auf das Urteil vom 10. November 1983 - BVerwG 3 C 56.82 - (BVerwGE 68, 177) selbst belegt. Dass ein Revisionsverfahren zu einer Verfeinerung dieser Rechtsprechung führen könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass sich der "Ermessensspielraum" des Tatrichters näher quantifizieren ließe.

2.

Die Klägerin rügt eine Abweichung von der Rechtsprechung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist. Dabei müssen sich die Rechtssätze grundsätzlich auf dasselbe Gesetz beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran fehlt es.

Die Klägerin führt aus, das Berufungsgericht weiche von dem Rechtssatz ab, dass das Tatsachengericht die Pflicht habe, in Fällen, in denen ihm zur Entscheidung einer streitigen Frage die erforderliche Sachkunde fehle, Beweis zu erheben und andere ausreichende Erkenntnisquellen, insbesondere Gutachten von Sachverständigen, zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen, und Verfahrensrecht verletze, wenn es die Grenzen der ihm zur Verfügung stehenden Sachkunde überschreite und sich nicht mehr in den Lebens- und Erkenntnisquellen bewege, die dem Richter allgemein zugänglich sind (Urteil vom 10. November 1983 - BVerwG 3 C 56.82 - a.a.O., S. 182). Die Beschwerde zeigt aber keinen davon abweichenden Rechtssatz des Berufungsgerichts auf, sondern rügt lediglich, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht entsprechend verfahren sei. Damit kann eine Divergenz nicht dargelegt werden.

3.

Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) bleiben ohne Erfolg.

a)

Die Klägerin wirft dem Berufungsgericht vor, entgegen § 86 VwGO den Sachverhalt nicht ausreichend erforscht zu haben. Sie ist der Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof habe die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu der mit "Schinken" gekennzeichneten Babykost durch Einholung einer "Demoskopie" oder eines Sachverständigengutachtens erforschen müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Erwerb von Baby-Nahrung ist kein so ungewöhnlicher Vorgang, dass den Mitgliedern des Verwaltungsgerichtshofs unmöglich die erforderliche Sachkunde zur Feststellung einer Irreführung durch die Etikettierung zukommen könnte. Anders als in dem von der Beschwerde herangezogenen Verfahren BVerwG 3 C 56.82 waren nicht medizinische oder ernährungsphysiologische Probleme zu erörtern. Die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts lassen nicht auf mangelnde Sachkunde schließen. Die dem Verwaltungsgerichtshof von der Klägerin vorgelegte "Internet-Umfrage" musste keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung geben. Denn sie enthielt Antworten zu Fragestellungen, die mit suggestiver Wirkung auf die Verwendung von Nitrit-Pökelsalz abstellten, das für Säuglings- und Kleinkindernahrung nicht verwendet werden darf. Die allein interessierende Frage, ob die Verbraucher bei der hier umstrittenen Aufmachung der Etiketten die Verwendung von "Schinken" oder diejenige von ungepökeltem Schweinefleisch der Vorderextremitäten erwarten, wurde gerade nicht gestellt. Demgemäß ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der von der Klägerin durchgeführte "Verbrauchertest" nicht entscheidungserheblich sei. Er musste unter diesen Umständen keinen Anlass zu weiterer Ermittlung bieten.

Außerdem dient die Aufklärungsrüge nicht dazu, Beweisanträge zu ersetzen, die eine anwaltlich vertretene Partei in der Vorinstanz zumutbarerweise hätte stellen können, aber zu stellen unterlassen hat. Das Gericht verletzt seine Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt hat (vgl. Urteil vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 C 28.96 - NVwZ 1998, 745 <747>). Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wiederholten Beweisanträge aus der Klageschrift betrafen nur die Qualität und den Fettgehalt der Babykost sowie die Erforderlichkeit der Zerkleinerung von Fleisch.

b)

Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG, den die Klägerin rügt, ist nicht in der erforderlichen Weise dargelegt. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof hätte die Frage der Notifizierungspflicht der im Deutschen Lebensmittelbuch enthaltenen Leitsätze dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach Art. 234 Abs. 1 EG-Vertrag (n.F.) entscheidet der Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung unter anderem über die Auslegung des EG-Vertrages sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft, d.h. auch des von dieser erlassenen Gemeinschaftsrechts. Aus Art. 234 Abs. 2 EG-Vertrag folgt, dass ein nationales Gericht, dessen Entscheidung noch mit einem Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, zur Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht verpflichtet ist (vgl. Beschluss vom 23. August 1995 - BVerwG 1 B 46.95 - Buchholz 451.20 § 33 a GewO Nr. 8 = GewArch 1996, 19 <20>). Es stellt also keinen Verfahrensverstoß dar, wenn der Verwaltungsgerichtshof von einer Vorlage abgesehen hat. Die Einholung einer Vorabentscheidung war auch nicht deshalb erforderlich, weil das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass Rechtsmittel im Sinne der genannten Vertragsbestimmung neben der Revision jedenfalls hinsichtlich revisiblen Rechts auch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 Abs. 1 VwGO ist (Beschluss vom 15. Mai 1990 - BVerwG 1 B 64.90 - Buchholz 402.26 § 12 AufenthG/EWG Nr. 7). Europäisches Gemeinschaftsrecht ist als Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO zu werten und damit revisibel.

Außerdem war die "Notifizierungspflicht" für die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, wie bereits ausgeführt, nicht von Bedeutung. Unter diesen Umständen schied die Einholung einer Vorabentscheidung ohnehin aus.

4.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.