I.

Die Klägerin stellt u.a. Lebensmittel her, die von ihr in Hüllen aus Kunststoff - als Wurst geformt - unter den Bezeichnungen "becel Diät-Kalbsleberwurst", "becel Diät-Teewurst" und "becel Diät-Würstchen" vertrieben wurden. Diese Erzeugnisse enthalten weniger Fett als vergleichbare normale Wurstarten. In den Erzeugnissen der Klägerin ist das an gesättigten Fettsäuren reiche tierische Fett überwiegend gegen pflanzliches Fett mit einem hohen Anteil an mehrfach ungesättigten Fettsäuren (Linolsäure) ausgetauscht und dadurch der Anteil mehrfach ungesättigter Fettsäuren gesteigert worden. Die Zusammensetzung von fettlosem Fleisch und sonstigen Zutaten entspricht einer normalen Wurst. Die Klägerin vertrieb bereits in den 70iger Jahren diese Erzeugnisse über den Lebensmitteleinzelhandel in einzelnen Regionen der Bundesrepublik Deutschland, u.a. auch in Berlin, wobei sie auf den Fettaustausch und den hohen Linolsäuregehalt als Diät-Lebensmittel für Menschen, die an erhöhtem Blutfettspiegel leiden, hinwies.

In einem an die obersten Gesundheitsbehörden der Bundesländer gerichteten Schreiben vom März 1980 erklärte der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit die streitbefangenen Erzeugnisse der Klägerin mit den erwähnten Bezeichnungen für nicht verkehrsfähig, da sie weder als diätetische Lebensmittel noch als Wurstwaren anzusehen seien. Das Bezirksamt Kreuzberg des beklagten Landes trat daraufhin mit Schreiben vom 30. April 1980 an verschiedene Berliner Kaufhausunternehmen heran und bat diese unter wörtlicher Wiedergabe der ministeriellen Erklärung "dringend, dieses Schreiben zu beachten".

Die am 22. Mai 1980 erhobene, auf Widerruf dieser Erklärung gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht im Juli 1981 mit der Begründung abgewiesen, die Erzeugnisse der Klägerin seien nicht verkehrsfähig, da die Angaben in der Werbung und auf der Verpackung irreführend im Sinne des Lebensmittelrechts seien.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht Berlin nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 14. Dezember 1983 der Klage stattgegeben und den Beklagten zum Widerruf seiner Erklärungen über die mangelnde Verkehrsfähigkeit der Erzeugnisse verurteilt.

Die vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision hat zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung geführt. In seinem Urteil vom 12. Dezember 1985 - BVerwG 3 C 65.84 - hat der erkennende Senat hinsichtlich der Bezeichnung der streitbefangenen Erzeugnisse als Diät-Lebensmittel eine Irreführung verneint, aber eine Verletzung von Bundesrecht durch das Berufungsurteil insoweit bejaht, als es nicht hinreichend geklärt habe, ob die Bezeichnung der umstrittenen Diät-Erzeugnisse als Wurst bzw. Würstchen eine Irreführung des Verbrauchers hervorrufe und damit gegen § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 i.V.m. Satz 2 lit. b des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes vom 15. August 1974 (BGBl. I S. 1945) - LMBG - verstoße. Die dem Oberverwaltungsgericht obliegenden Ermittlungen hat der erkennende Senat dahin umschrieben:

"Zu klären bleibt jedoch, ob die von der Klägerin für ihre Erzeugnisse gewählten Bezeichnungen als 'becel Diät-Kalbsleberwurst', 'becel Diät-Teewurst' und 'becel Diät-Würstchen' deshalb irreführend sind, weil der Verbraucher bei Wurstwaren, mögen sie auch als diätetische Lebensmittel gekennzeichnet sein, erwartet, daß sie nur tierische Bestandteile haben, oder anders gewendet, daß auch bei solchen Wurstwaren kein nahezu vollständiger Austausch der tierischen Fette gegen pflanzliches Fett vorgenommen worden ist. Welche Verbrauchererwartung hier besteht, wird durch die im angefochtenen Urteil - in anderem Zusammenhang als mit der Frage der Irrtumserregung nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Buchst. b LMBG - getroffene Feststellung, das Fleisch und nicht das Fett sei der wertbestimmende Bestandteil der Wurst, nicht hinreichend beantwortet.

Das Berufungsgericht hat daher zur Frage der Irrtumserregung im Hinblick auf den Austausch tierischer Fette gegen pflanzliches Fett (Linolsäure) keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen."

Nach Zurückverweisung hat das Berufungsgericht durch eine bundesweite repräsentative Verbraucherumfrage (Männer und Frauen ab 16 Jahren) bei 2 000 Verbrauchern im Rahmen einer Mehrthemenumfrage, die die GFM-GETAS Gesellschaft für Marketing-, Kommunikations- und Sozialforschung mbH durchführte, über folgende Fragen Beweis erhoben:

"1.
Welche Vorstellungen erwecken Lebensmittel mit den Bezeichnungen becel Diät-Kalbsleberwurst, becel Diät-Teewurst und becel Diät-Würstchen bei Verbrauchern von Wurstwaren bezüglich ihrer Zusammensetzung?

2.
Bestehen Unterschiede in der Verbrauchererwartung bezüglich der Zusammensetzung von 'Diät-Wurst' und 'normaler Wurst'?

3.
Besteht bei diesen Verbrauchern die Erwartung, daß Lebensmittel mit den angegebenen Bezeichnungen - abgesehen von geschmacksgebenden und technologisch bedingten Zusätzen - ausschließlich tierische Bestandteile enthalten?

4.
Erstreckt sich gegebenenfalls diese Erwartung auch auf das in Wurstwaren enthaltene Fett?

5.
Sind diätetische Lebensmittel mit den angegebenen Bezeichnungen, die hinsichtlich des Fleischanteils 'normaler Wurst' vergleichbar sind, bei denen aber das tierische Fett teilweise durch pflanzliches Fett ersetzt ist, nach der Verbrauchererwartung 'Wurst'?"

In die Befragung durch die Marketing-Gesellschaft sind alle potentiellen Käufer im Bundesgebiet einbezogen worden, nicht nur diätbedürftige und diätinteressierte Kreise. Die Fragen waren Teil des standardisierten Erhebungsbogens der sogenannten Mehrthemenumfrage, anhand dessen die Untersuchung im Februar/ März 1987 von Interviewern der Marketing-Gesellschaft in Form mündlicher Befragungen durchgeführt wurden. Die 2 000 Befragten sind nach dem Zufallsverfahren ausgewählt worden. Den Interviewern sind per Zufall gewonnene, nach Bundesländern und Ortsgrößen geschichtete Ausgangsadressen als Startpunkte für ein wiederum zufallsgesteuertes Wegeschema vorgegeben worden. Nach diesem Schema wurden die Zielhaushalte aufgesucht, in denen die zu befragenden Personen abermals nach einer Zufallsmethode ermittelt wurden.

Mit Urteil vom 20. Juli 1987 hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und festgestellt, daß die streitbefangenen Erzeugnisse der Klägerin als Diät-Erzeugnisse verkehrsfähig seien und im übrigen die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die Bezeichnung der streitbefangenen Erzeugnisse bewirke eine Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1, Satz 2 lit. b LMBG. Was der Verbraucher bei einer Ware erwarte, die als Wurst bezeichnet ist, sei als gemeinhin bestehende Verkehrsauffassung in den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuchs im einzelnen niedergelegt.

Die einschlägige Nr. 2.2 dieser Leitsätze, die als Hilfen zur Feststellung einer bestehenden Verkehrsauffassung und damit auch einer Verbrauchererwartung eine Vermutungswirkung auslösen, seien durch die Beweisaufnahme nicht widerlegt worden. Der Beklagte könne sich damit weiterhin auf diese Vermutungswirkung stützen. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme sei von einer irreführenden Bezeichnung auszugehen, da Vorstellungen in einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufen würden, die nicht mit der Wirklichkeitübereinstimmten. Infolge der Bindung an das Revisionsurteil sei entscheidungserheblich, ob der Verbraucher bei Wurstwaren, auch wenn sie als diätetische Lebensmittel gekennzeichnet seien, erwarte, daß sie nur tierische Bestandteile enthielten bzw., daß kein nahezu vollständiger Austausch der tierischen Fette gegen pflanzliches Fett vorgenommen worden sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß mindestens 17,7 vom Hundert der befragten Verbraucher aufgrund der umstrittenen Bezeichnung der Auffassung seien, die klägerischen Erzeugnisse enthielten nur tierische Fette. Die Täuschung dieses Teils der Verbraucher begründe aber eine lebensmittelrechtliche Irreführung.

Es sei rechtlich auch ohne Bedeutung, daß die geänderte Fettzusammensetzung angesichts des in Deutschland verbreiteten übermäßigen Fettverzehrs für viele Verbraucher ernährungsphysiologisch wertvoller und vielfach ärztlich empfohlen sei. Die Vorstellung der Verbraucher über die Herkunft des Fettes sei selbst dann schutzwürdig, wenn sie sich auf eine für sie nicht empfehlenswerte Fettzusammensetzung richte und objektiv unvernünftig sei.

Auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12. März 1987 - Rs 178/84 - (LRE 20, 88 - "Bier-Urteil" -) helfe der Klägerin nicht, da es auf der Anwendung von Gemeinschaftsrecht beruhe und sich ausdrücklich nur auf ein Import-Erzeugnis beziehe. Selbst wenn also in anderen EG-Staaten Produkte, die statt tierischem Fett auch oder ausschließlich pflanzliches Fett enthielten, rechtmäßig mit einer dem deutschen Wort "Wurst" entsprechenden Bezeichnung versehen würden, verbiete Gemeinschaftsrecht dem deutschen Gesetzgeber nicht, für inländische Produkte strengere Vorschriften zu erlassen. Möglicherweise werde es in Zukunft von Bedeutung sein, ob es mit innerstaatlichem Recht, insbesondere mit den Grundrechten vereinbar sei, wenn sie auf dem einheimischen Markt strengeren Regeln unterworfen seien als ihre ausländischen Konkurrenten. Derartige Fragen würden sich jedoch erst dann stellen, wenn infolge der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Reinheitsgebot beim Bier auch eine Änderung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften betreffend das "Reinheitsgebot bei der Wurst" erfolge. Da dies aber nicht der Fall sei und der Beklagte von der Einhaltung des Reinheitsgebots bei ausländischen importierten Wurstwaren noch nicht absehe, könne sich die Klägerin nicht auf einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz berufen.

Der Hilfsantrag der Klägerin, mit dem sie die Feststellung begehre, daß die streitbefangenen Produkte als Diäterzeugnisse verkehrsfähig seien, habe jedoch Erfolg. Dies habe das Berufungsgericht bereits in seinem Urteil vom 14. Dezember 1983 im einzelnen dargelegt, was insoweit vom Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1985 bestätigt worden sei.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung der Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG sowie der Art. 30 und 36 des EWG-Vertrages und des§ 17 Abs. 1 Nr. 2 lit. b, Abs. 1 Nr. 5 Satz 1, Satz 2 lit. b LMBG und die Verletzung von Verfahrensrecht.

Sie wendet sich dagegen, die Bezeichnungen ihrer streitbefangenen Produkte als zur Irreführung des Verbrauchers geeignet anzusehen. Die diesbezüglichen Feststellungen des Berufungsgerichts seien unter Verstoß gegen Verfahrens- und Denkgesetze zustandegekommen. Würde berücksichtigt, daß der Gehalt an pflanzlichen Fetten auf dem Etikett der streitbefangenen Erzeugnisse ausdrücklich und im Zusammenhang mit der Verkehrsbezeichnung kenntlich gemacht werde, so müsse eine irreführende Bezeichnung verneint werden.

Das Oberverwaltungsgericht habe den Begriff der irreführenden Bezeichnung verkannt. Seine Modifizierung aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 und 36 des EWG-Vertrages sei vom Berufungsgerichtübersehen worden. Nach dieser Rechtsprechung gelte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach bereits durch eine geeignete Etikettierung die Zusammensetzung des Lebensmittels kenntlich gemacht werden könne. Gegenüber dem Verbot einer Gattungsbezeichnung - zur Vermeidung einer angenommenen Irreführung - sei die Kennzeichnung der Abweichung das weniger einschneidende und damit nach Gemeinschaftsrecht gebotene Mittel.

Zur Untermauerung ihres Standpunkts bezüglich der direkten Anwendung des Gemeinschaftsrechts und zum Tatbestand einer Inländerdiskriminierung hat die Klägerin ein Rechtsgutachten vorgelegt, in dem u.a. die Auffassung vertreten wird, daß ein Verbot der Gattungsbezeichnung Wurst für die streitbefangenen Erzeugnisse als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung gemeinschaftsrechtlich dem Art. 30 EWG-Vertrag unterfalle. In anderen EG-Mitgliedstaaten sei die Herstellung eines Fleischproduktes mit Austauschfett unter dem Namen Wurst oder entsprechender Gattungsbezeichnung nicht untersagt, was bereits für die Anwendbarkeit des Art. 30 EWG-Vertrag ausreiche. Auch folge aus Art. 5 der Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür (79/112/EWG-Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 33/1 - Etikettierungsrichtlinie -), der zur näheren Bestimmung der Verkehrsbezeichnung auf die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bzw. auf die dort verkehrsübliche Bezeichnung verweise, das nationale Recht vertragskonform dahin auszulegen, daß der Grundsatz des freien Warenverkehrs in der Interpretation des Europäischen Gerichtshofs zugrunde zu legen sei. Mitgliedstaatliche Verkehrsbezeichnungen seien deshalb nur insoweit zulässig, als sie nicht "Maßnahmen gleicher Wirkung" darstellen. Sie seien damit am Maßstab der zwingenden Erfordernisse des Gemeinwohls zu prüfen. Diese Prüfung ergäbe für den vorliegenden Fall, daß die Untersagung der Gattungsbezeichnung Wurst für die streitbefangenen Produkte gemeinschaftsrechtlich nicht gerechtfertigt sei. Das zwinge wiederum zu der richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG mit dem Ergebnis, daß diese Bestimmung das vom Berufungsgericht angenommene Verbot der Bezeichnung Wurst nicht trage. Dieses Ergebnis folge aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 1988 in der Rechtssache 298/87 (Slg. 1988, 4489) - "Joghurt-Fall" - und aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Dezember 1990 in der Rechtssache C-241/89 (Slg. 1990, I-4695) - "synthetische Süßstoffe" - "Sucrandel-Fall".

Im übrigen weist die Klägerin unwidersprochen darauf hin, daß sowohl der EG-Gesetzgeber als auch der Bundesgesetzgeber neue Regelungen vorbereiten, die Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Etikettierungsrichtlinie und im Hinblick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 2. Februar 1989 in der Rechtssache 274/87 (Slg. 1989, 229) - "Wurst-Urteil" - ziehen. Die entsprechenden Entwürfe der Neuregelungen würden besagen, daß Abweichungen von herkömmlichen Erzeugnissen in der Zusammensetzung die herkömmliche Bezeichnung nicht ausschließen würden, wenn diese Abweichung kenntlich gemacht werde.

Die Klägerin beantragt,

hilfsweise festzustellen,

Das beklagte Land beantragt,

Es hält das Berufungsurteil für zutreffend und weist u.a. auf folgende Gesichtspunkte hin:

Soweit die Klägerin europarechtlich argumentiere, wolle sie letztlich nur eine abstrakte Rechtsfrage entschieden wissen. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besage für die ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland hergestellten und vertriebenen streitbefangenen Erzeugnisse der Klägerin nichts. Im übrigen folge aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, daß die innerstaatliche Rechtsordnung bei rein internen Vorgängen durch die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts nicht verdrängt oder modifiziert werde. Auf das Diskriminierungsverbot des EWG-Vertrages könne sich der Inländer nicht berufen. Eine unzulässige Inländerdiskriminierung läge zudem schon deshalb nicht vor, weil keine Tatsachen dargelegt seien, aus denen sich eine tatsächliche Ungleichbehandlung ergebe. Das habe die Klägerin aber unterlassen. Sie hätte dartun müssen, aus welchem anderen Mitgliedstaat Erzeugnisse gleicher Beschaffenheit und gleicher Bezeichnung in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt würden, ferner, daß diese Erzeugnisse in dem Herkunftsland rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden seien und daher an dem Schutz des Art. 30 EWG-Vertrag teilhätten.

Selbst wenn man aber eine Ungleichbehandlung der Klägerin unterstellen wollte, würden sich hierfür vernünftige Erwägungen anführen lassen, die sich aus der Natur der Sache ergäben und einleuchtend seien, so daß die Maßnahme nicht als willkürlich bezeichnet werden könne. Bisher sei der Verbraucherschutz gemeinschaftsrechtlich nur in Ansätzen harmonisiert. Solange eine Harmonisierung nicht vollständig erfolgt sei, bestünden die nationalen Handelsregelungen der einzelnen Mitgliedstaaten fort. Das deutsche Lebensmittelrecht sei nicht deswegen, weil der Europäische Gerichtshof bei der Überprüfung von Einfuhrbeschränkungen eine bestimmte Rechtsprechung entwickelt habe, abzuändern oder anders als bisher auszulegen. Die von der Klägerin beklagte angebliche Ungleichbehandlung sei nur eine zwangsläufige Folge der Tatsache, daß Art. 30 EWG-Vertrag eine Zwischenlösung schaffe, mit der einerseits der Verschiedenartigkeit der Rechtsordnungen bis zur Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene Rechnung getragen werde, andererseits aber Beschränkungen des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft vorgebeugt werden solle. Beide Ziele ließen sich nur dann vereinbaren, wenn während der Übergangszeit bis zur Harmonisierung eine unterschiedliche Behandlung von rein innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Sachverhalten in Kauf genommen werde.

Das Verbot der Gattungsbezeichnung "Wurst" sei auch ein geeignetes Mittel zum Schutz der Verbraucher. Wenn nämlich die Verbraucher durch die Verwendung dieser Bezeichnung in Alleinstellung irregeführt werden, so sei das Verbot der Verwendung dieser Bezeichnung sicherlich geeignet, eine Irreführung auszuschließen. Die Frage nach der Eignung eines milderen Mittels und damit nach der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit könne nicht mit der Auffassung der Klägerin beantwortet werden, daß eine Irreführung bereits durch die Deklaration des Gehalts an linolsäurereichem Pflanzenfett ausgeschlossen werden könne. Derartige Hinweise seien vom Berufungsgericht zu Recht als unzulänglich und ungeeignet gewertet worden.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hat sich am Streitverfahren nicht beteiligt.

II.

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil steht nicht im Einklang mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 i.V.m. Satz 2 lit. b LMBG und verletzt damit revisibles Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Widerruf der Erklärung des Bezirksamts Kreuzberg des beklagten Landes vom 30. April 1980, da nach der nunmehr gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 lit. b LMBG von einer Irreführung bei dem Vertrieb der streitbefangenen Erzeugnisse nicht ausgegangen werden kann.

Soweit es um die Bezeichnung als "Diät"-Lebensmittel geht, hat das Berufungsgericht im Anschluß an die Entscheidung des erkennenden Senats vom 12. Dezember 1985 zutreffend eine Irreführung verneint, da die streitbefangenen Produkte die Voraussetzungen des § 1 der Diätverordnung erfüllen.

Soweit es um die Bezeichnung der streitbefangenen Erzeugnisse als "Wurst"-Waren geht, kommt eine irreführende Bezeichnung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 lit. b LMBG nicht mehr in Betracht, da die von der Klägerin für ihre Produkte verwandte Bezeichnung als Wurst durch EG-Gemeinschaftsrecht zugelassen ist.

Der Begriff der Irreführung ist nach ständiger Rechtsprechung dahin auszulegen, daß die Verwendung einer rechtlich zulässigen Bezeichnung für sich genommen den Tatbestand des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 lit. b LMBG nicht erfüllt. Verwendet werden dürfen insbesondere auch die Bezeichnungen, deren Zulässigkeit sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1988 - Rs 298/87 - in Slg. 1988, 4489 <"Joghurt-Fall">; Urteil vom 12. Dezember 1990 - Rs C-241/89 in S1G. 1990, I-4695 - <"synthetischer Süßstoff">).

Die Zulässigkeit der Bezeichnung Wurst für die streitbefangenen Erzeugnisse der Klägerin ergibt sich aus der Richtlinie des Rates 79/112/EWG - Etikettierungsrichtlinie -. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie gilt sie für die Etikettierung von Lebensmitteln, die ohne weitere Verarbeitung an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, sowie für bestimmte Aspekte ihrer Aufmachung und der für sie durchgeführten Werbung. Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie umfaßt der Begriff der Etikettierung alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller- oder Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf jeglicher Art von Verpackung, Schriftstück, Tafel, Etikett, Ring oder Verschluß angebracht sind und dieses Lebensmittel begleiten oder sich auf dieses Lebensmittel beziehen. Hierunter fällt zweifellos auch die Bezeichnung Wurst.

Die gemeinschaftsrechtliche Regelung des Verbots der Irreführung erfolgt in Art. 2 der Richtlinie, wobei für den Bereich der Kennzeichnung nicht zwischen eingeführten Lebensmitteln und Lebensmitteln einheimischen Ursprungs unterschieden wird (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 1990 - Rs C-241/89 - <"Sucrandel">). Danach dürfen die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen, und zwar insbesondere nicht über Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart. Nach Art. 2 Abs. 3 gelten die Verbote oder Einschränkungen des Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie auch für die Aufmachung von Lebensmitteln, insbesondere die Form oder das Aussehen dieser Lebensmittel oder ihrer Verpackung, das verwendete Verpackungsmaterial, die Art und Weise ihrer Anordnung sowie die Umgebung, in der sie feilgehalten werden, und schließlich für die Werbung selbst.

Die nationalen Vorschriften über das Verbot der Irreführung sind im Lichte des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Ihre Handhabung kann nicht den Mitgliedstaaten nach ihren unterschiedlichen Vorstellungen überlassen bleiben. Das folgt unmittelbar aus dem ersten Erwägungsgrund zur Richtlinie 79/112/EWG. Ziel der Etikettierungsrichtlinie ist es gerade, die Unterschiede, die gegenwärtig zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Lebensmitteln bestehen und zu einer Behinderung des freien Warenverkehrs führen und eine ungleiche Wettbewerbslage hervorrufen können, zu beseitigen. Es ist dabei durchaus sachgerecht, für die Auslegung die Gesichtspunkte heranzuziehen, die der Europäische Gerichtshof bezüglich des Verbraucherschutzes und der Verwechslungsgefahr zum Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne des Art. 30 EWG-Vertrag entwickelt hat (vgl. nur EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs 120/78 - in Slg. 1979, 649<"Cassis de Dijon">; Urteil vom 13. März 1984 - Rs 16/83 - in ZLR 1984, 166 <"Bocksbeutel">; Urteil vom 4. Dezember 1986 - Rs 179/85 - in ZLR 1987, 403<"Schaumwein-Branntwein-Verordnung">; Urteil vom 2. Februar

1989 - Rs 274/87 - in ZLR 1989, 409 <"Wurst-Urteil">; Urteil vom 11. Mai 1989 - Rs 76/86 - in ZLR 1989, 464 <"Milchersatzerzeugnisse">; Urteil vom 14. Juli 1988 - Rs 298/87 - in Slg. 1988, 4489 <"tiefgefrorener Joghurt">; Urteil vom 13- November 1990 -_ Rs-C 269/89 - in Slg. 1990, I-4169<"niederländische Fleischwaren">; Urteil vom 27. November 1990 - Rs-C 67/88 - in Slg. 1990, I-4285<"Sesamölzusatz">). Insoweit folgt der Senat dem Ansatz des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens Nicolaysen (S. 11).

Nach dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bezieht sich das in Art. 30 EWG-Vertrag ausgesprochene Verbot von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung auf jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Der Verbraucherschutz kann dabei "mit Hilfe anderer Mittel sichergestellt werden, die die Einfuhr von in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen nicht behindern, insbesondere durch eine angemessene Etikettierung hinsichtlich der Art des verkauften Erzeugnisses" (EuGH, Urteil vom 13. November 1990 - Rs C-269/89 - a.a.O.). "Eine Etikettierung mit den zweckdienlichen Angaben über die Zusammensetzung der Erzeugnisse und den jeweiligen Anteil der Bestandteile würde dem Verbraucher ermöglichen, gegebenenfalls ein Erzeugnis zu wählen, das dem ... <im nationalen Recht> ... festgelegten Verhältnis zwischen Wassergehalt und Gehalt an organischen Bestandteilen außer Fett entspricht" (EuGH, Urteil vom 13. November 1990 - a.a.O.).

Für den Verbraucherschutz sind damit regelmäßig als mildestes Mittel die zutreffenden Angaben über die Zusammensetzung der Erzeugnisse ausreichend. Sie haben den aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgenden Vorrang vor Verkehrsverboten und dem Verbot von etwaigen Gattungsbezeichnungen. Für die Anwendung des Art. 2 Abs. 1 der Etikettierungsrichtlinie bedeutet das, daß ein Verbot der Bezeichnung "Wurst" für die streitbefangenen Erzeugnisse keine Rechtfertigung in dem gemeinschaftsrechtlichen Irreführungsverbot des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie erhält.

Aus Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Etikettierungsrichtlinie folgt schließlich die zwingende Verpflichtung, die Verkehrsbezeichnung in der Etikettierung anzugeben, was im vorliegenden Fall geschehen ist. Nach der Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 der Etikettierungsrichtlinie ist die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels

"die Bezeichnung, die in den diesbezüglichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist, und, bei Fehlen einer solchen, die verkehrsübliche Bezeichnung in dem Mitgliedstaat, in dem die Abgabe an den Endverbraucher erfolgt, oder eine Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung, die hinreichend genau ist, um es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von ähnlichen Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte."

Diese Bestimmung entspricht weitgehend dem § 4 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung.

Allerdings erfährt Art. 5 der Etikettierungsrichtlinie eine bedeutsame Einschränkung durch Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie. Danach dürfen die Mitgliedstaaten den Verkehr mit Lebensmitteln, die den Bestimmungen der Etikettierungsrichtlinie entsprechen, nicht durch die Anwendung nichtharmonisierter einzelstaatlicher Vorschriften verbieten, die die Etikettierung und Aufmachung einzelner Lebensmittel oder der Lebensmittel im allgemeinen regeln.

Die streitbefangenen Produkte der Klägerin entsprechen ihrerseits den Art. 2, 3 und 5 der Etikettierungsrichtlinie. Der Hinweis auf den Fettaustausch stellt sich dabei als eine Angabe über den physikalischen Zustand des Lebensmittels im Sinne des Art. 5 Abs. 3 der Etikettierungsrichtlinie dar.

Die Grundregel des Art. 15 Abs. 1 der Etikettierungsrichtlinie wird auch nicht durch die Ausnahmeregelung im Art. 15 Abs. 2 der Etikettierungsrichtlinie verdrängt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 14. Juli 1988 - Rs 298/87 - (a.a.O. - "Joghurt-Fall") zu Art. 15 der Etikettierungsrichtlinie folgendes bemerkt:

"Art. 15 der Richtlinie gestattet es in bestimmten Fällen, den Verkehr mit Lebensmitteln, die den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen, durch die Anwendung nichtharmonisierter einzelstaatlicher Vorschriften über Etikettierung und Aufmachung zu verbieten. Hierzu genügt die Feststellung, daß die Gründe, die nach Art. 15 Abs. 2 ein derartiges Verbot rechtfertigen, hier der Schutz der Gesundheit und der Schutz vor Täuschung, im vorliegenden Fall, wie oben dargelegt wurde, keine Rolle spielen."

In den vorausgegangenen Darlegungen hat der Europäische Gerichtshof gerade an seine oben wiedergegebenen Ausführungen zum Verbot der mengenmäßigen Begrenzung nach Art. 30 EWG-Vertrag angeknüpft, wonach der Verbraucherschutz in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht durch ein Verkehrsverbot sicherzustellen ist, wenn die Etikettierung zur Kennzeichnung der Abweichung ausreicht. Das bedeutet aber, daß bei zutreffender Etikettierung - wie hier - eine Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 und 2 lit. b LMBG nicht vorliegt. Eine nichtharmonisierte einzelstaatliche Vorschrift kann hier nicht in Betracht kommen, da sie nicht durch den Schutz vor Täuschung gerechtfertigt ist. Anderenfalls würde die nationale Regelung bewirken, daß die Regelung in Art. 5 der Etikettierungsrichtlinie selbst beeinträchtigt wird und über die Anforderungen hinausgeht, die in Art. 2 der Richtlinie zur Verhinderung der Irreführung selbst aufgestellt sind.

Da die Bezeichnung der streitbefangenen Erzeugnisse durch das Gemeinschaftsrecht zugelassen ist, kommt im vorliegenden Fall eine Irreführung im Sinne des deutschen Lebensmittelrechts nicht mehr in Betracht.

An dieser Rechtsfindung ist der Senat nicht durch die in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 6 VwGO eingetretene Selbstbindung an das im ersten Revisionsverfahren ergangene zurückverweisende Urteil vom 12. Dezember 1985 gehindert.

In Fortführung seiner mit Urteil vom 29. November 1990 - BVerwG 3 C 77.87 - (BVerwGE 87, 154 = Buchholz 451.90 Nr. 97) begründeten Rechtsprechung geht der Senat auch in diesem Fall davon aus, daß das Bundesverwaltungsgericht auch dann an seine in derselben Rechtssache in einem früheren Revisionsverfahren vertretene Rechtsauffassung nicht gebunden ist, wenn aufgrund der Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm durch den Europäischen Gerichtshof eine neue Rechtslage eingetreten ist. Auch für diesen Fall gilt die Freistellung von der Selbstbindung, da der für die verbindliche Klärung europarechtlicher Fragen zuständige Europäische Gerichtshof die für die Zukunft maßgebende Richtschnur aufgestellt hat.

Durch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 1988 - Rs 298/87 - (Slg. 1988, 4489) und vom 12. Dezember 1990 - Rs C-241/89 - (Slg. 1990, I-4695) hat die Etikettierungsrichtlinie (79/112/EWG) in den hier interessierenden Fragen ihre verbindliche Auslegung gefunden. Erst durch diese Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, die nach dem zurückverweisenden Urteil des Senats ergangen sind, ist eindeutig und endgültig klargestellt worden, wie Art. 5 und 15 der Etikettierungsrichtlinie auszulegen sind.

Das angefochtene Urteil ist nach allem aufzuheben und der Klage im Hauptantrag stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.