Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.06.1996, Az.: BVerwG 1 WB 16.96

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seit dem 1. Oktober 1993 wird er im Bundesministerium der Verteidigung als Referatsleiter im Führungsstab der Luftwaffe (Fü L) I 2 verwendet.

Am 24. März 1995 wurde der Antragsteller durch den Stabsabteilungsleiter Fü L I planmäßig beurteilt. Zu dieser Beurteilung nahm der Chef des Stabes Fü L als nächsthöherer Vorgesetzter am 8. Mai 1995, dem Antragsteller eröffnet am 12. Mai 1995, Stellung. Unter dem 14. August 1995 beantragte der Antragsteller bei seinem personalführenden Referat P IV 3 die Überprüfung der Stellungnahme zu seiner Beurteilung "im Rahmen der Dienstaufsicht und der dienstlichen Obliegenheiten".

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 3 - hob mit Verfügung vom 21. August 1995 die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten auf. In der Aufhebungsverfügung ist ausgeführt:

"Verstoß gegen ZDv 20/6 Nr. 801

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wurde - mit Zustimmung des Beurteilten - nach ihrer Eröffnung inhaltlich geändert."

Nach dem Inhalt des Aufhebungsvermerks des Stabsabteilungsleiters Fü L I vom 31. August 1995 hat dieser den Antragsteller über "die Aufhebung der Stellungnahme und die dazu führenden Gründe" am 24. August 1995 unterrichtet.

Mit Telefax vom 18. Dezember 1995 leitete der BMVg - P IV 3 - dem Antragsteller die vom Referatsleiter P IV 3 am 21. August 1995 abgezeichnete Aufhebungsverfügung zu.

Unter dem 19. Januar 1996 richtete der Antragsteller folgendes Schreiben an "P IV 3":

"Betr.:
Aufhebung der Stellungnahme vom 08.05.1995 zur planmäßigen Beurteilung vom 24.03.1995;
hier: Anfechtung der Aufhebungsverfügung
Hiermit fechte ich die Aufhebungsverfügung, mit der die Stellungnahme vom 08.05.1995 zur planmäßigen Beurteilung vom 24.03.1995 aufgehoben wurde, an.

Die Begründung reiche ich nach."

Mit Schreiben vom 23. Januar 1996 begründete der Antragsteller dieses Begehren.

Der BMVg - P II 5 - hat das Anfechtungsbegehren vom 19. Januar 1996 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung behandelt und mit seiner Stellungnahme vom 29. Februar 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 12. April 1996 erklärt, eine gerichtliche Entscheidung beantragen zu wollen. Er trägt im wesentlichen vor, aus der Begründung der Aufhebungsverfügung vom 21. August 1995 ergebe sich, daß er seine Zustimmung zur inhaltlichen Änderung der Stellungnahme zu seiner Beurteilung nach der Eröffnung gegeben habe. Dies sei unzutreffend. Zu dieser ungünstigen Behauptung, die für ihn ehrverletzenden Charakter habe, und die über die Aufhebungsverfügung Aufnahme in seine Personalakte gefunden habe, sei er nicht zuvor gehört worden. Diese Unterlassung begründe die Rechtswidrigkeit der Aufhebungsverfügung. Zudem sei die Aufhebung rechtswidrig, soweit sie auch die Stellungnahme unter dem Feld L 01 einbeziehe, weil der Verstoß gegen Nr. 801 ZDv 20/6 ausschließlich im Feld L 02 begangen worden sei.

Der Antrag sei auch nicht verfristet. Am 24. August 1995 sei er lediglich über den Aufhebungsgrund "Verstoß gegen die Bestimmungen der ZDv 20/6, Ziff. 801" unterrichtet worden. Eine Einsichtnahme in die Aufhebungsverfügung sei ebensowenig wie die Aushändigung einer Ausfertigung der Aufhebungsverfügung erfolgt. Er habe der Unterrichtung am 24. August 1995 über die Aufhebung der Stellungnahme auch nicht entnehmen können, daß die Aufhebungsverfügung die Stellungnahme sowohl im Feld L 01 als auch im Feld L 02 erfaßt habe. Er habe vielmehr davon ausgehen können, daß sich die Aufhebungsverfügung nur auf die Stellungnahme in dem Feld beziehe, in dem Änderungen tatsächlich vorgenommen worden seien. Den ersten Hinweis darauf, daß der stellungnehmende Vorgesetzte eine andere Auffassung vom Inhalt der Aufhebungsverfügung gehabt haben müsse als er, habe er im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Neufassung der Stellungnahme Anfang Dezember 1995 erhalten. Die ihm am 18. Dezember 1995 auf Anforderung zugestellte Ablichtung habe nach seiner Überzeugung nicht die Ausfertigung der in seiner Personalakte geführten Verfügung sein können, weil das ihm übermittelte Telefax erkennbar Entwurfscharakter gehabt habe, denn es sei weder mit einer Unterschrift versehen noch seien der Verteiler und das Datum ausgefertigt gewesen. Erst am 22. Januar 1996 sei ihm eine Originalausfertigung der Aufhebungsverfügung ausgehändigt worden, so daß erst an diesem Tag die Zweiwochenfrist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs begonnen habe.

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unzulässig und trägt im wesentlichen vor, daß der Antrag zunächst insoweit verfristet sei, als die Aufhebung der Aufhebungsverfügung begehrt werde, weil die Stellungnahme nach Auffassung des Antragstellers nur im Feld L 02 hätte aufgehoben werden dürfen. Der Antragsteller habe am 24. August 1995 davon Kenntnis erhalten, daß die von ihm angefochtene Stellungnahme insgesamt und nicht nur teilweise aufgehoben worden sei. Zur Fristwahrung hätte ein Rechtsbehelf daher spätestens am 7. September 1995 vorliegen müssen. Der Rechtsbehelf vom 19. Januar 1996 sei aber auch insoweit verfristet, als sich der Antragsteller gegen die seiner Auffassung nach unzutreffende Begründung der Aufhebungsverfügung wende. Denn am 24. August 1995 habe der Stabsabteilungsleiter Fü L I dem Antragsteller nicht nur die Tatsache der Aufhebung der Stellungnahme, sondern auch die vollständige Begründung des Aufhebungsbescheids vom 21. August 1995 eröffnet. Im übrigen habe der Antragsteller ein zweites Mal, nämlich am 18. Dezember 1995 positive Kenntnis vom Wortlaut der Verfügung vom 21. August 1995 erhalten. Auf Grund der Eröffnung der Aufhebung der Stellungnahme am 24. August 1995 habe beim Antragsteller nicht der Eindruck entstehen können, daß es sich bei der ihm übermittelten Ausfertigung der Aufhebungsverfügung nur um einen "Entwurf" gehandelt habe, zumal der Referatsleiter P IV 3 am 18. Dezember 1995 keinerlei Veranlassung gehabt habe, dem Antragsteller einen "Entwurf" der Aufhebungsverfügung, der noch nicht den endgültigen Text der Aufhebungsverfügung enthalten habe, zu übersenden. Auch die Form der Aufhebungsverfügung, die vom zuständigen Referatsleiter P IV 3 unter Beifügung des Datums paraphiert gewesen sei, lasse keineswegs den Schluß zu, es handele sich um einen Entwurf. Der Antragsteller habe vielmehr davon ausgehen müssen, daß der übersandte Text mit dem des Originals der Aufhebungsverfügung übereinstimmte. Der Rechtsbehelf hätte demnach, auch wenn man auf das Datum 18. Dezember 1995 abstelle, spätestens am 2. Januar 1996 vorliegen müssen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akte Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 60/96 sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Die Anfechtung der Aufhebungsverfügung mit Schreiben des Antragstellers vom 19. Januar 1996 ist entsprechend der Erklärung des Antragstellers vom 12. April 1996 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung anzusehen.

Es kann dahinstehen, ob die Aufhebungsverfügung des BMVg - P IV 3 - vom 21. August 1995 im vorliegenden Fall eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme (§ 17 Abs. 3 WBO) darstellt (vgl. hierzu Beschluß vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [f.]>), denn der Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil er nicht innerhalb der Zweiwochenfrist gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO bei einer zur Einlegung zuständigen Stelle eingelegt und begründet worden ist. Der Antragsteller ist über die Aufhebung der Stellungnahme und über die hierfür maßgeblichen Gründe (vgl. Nrn. 902 Buchstabe c, 1201 Buchstabe a ZDv 20/6) ausweislich des Aufhebungsvermerks vom 31. August 1995 durch den Stabsabteilungsleiter Fü L I am 24. August 1995 unterrichtet worden, so daß die Rechtsbehelfsfrist am 7. September 1995 abgelaufen ist (§§ 186, 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 BGB). Die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende "Anfechtung" vom 19. Januar 1996 und deren Begründung mit Schreiben vom 23. Januar 1996 sind somit verspätet eingegangen.

Der Antrag wäre aber auch dann verspätet eingelegt worden, wenn entsprechend des Sachvortrages des Antragstellers davon auszugehen wäre, daß er am 24. August 1995 nicht über die vollständige in die Aufhebungsverfügung vom 21. August 1995 aufgenommene Begründung im Wortlaut unterrichtet worden wäre; denn von diesem Wortlaut hat er spätestens am 18. Dezember 1995 durch das Telefax Kenntnis erhalten und die Zweiwochenfrist wäre dann am 2. Januar 1996 abgelaufen gewesen.

Umstände im Sinne des § 7 WBO, die den Antragsteller an der Einhaltung der am 7. September 1995 bzw. 2. Januar 1996 abgelaufenen Zweiwochenfrist für die Einlegung und Begründung seines Antrages gehindert hätten, sind nicht gegeben. Nach § 7 Abs. 1 WBO läuft die Antrags- und Begründungsfrist solange nicht ab, wie der Antragsteller an der Einhaltung der Frist durch einen unabwendbaren Zufall gehindert war, wobei gemäß § 7 Abs. 2 WBO als unabwendbarer Zufall auch anzusehen ist, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Ein solcher Zufall stand der fristgerechten Einlegung und Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hier nicht entgegen.

Einer Rechtsbehelfsbelehrung bedurfte die Aufhebungsverfügung, selbst wenn sie als dienstliche Erstmaßnahme anfechtbar wäre, nicht. Mit ihr wurde kein Antrag oder sonstiges Gesuch des Antragstellers zurückgewiesen (vgl. Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47.73, 1 WB 75.73 - <BVerwGE 46, 251>); vielmehr wurde dem Antrag des Antragstellers vom 14. August 1995 stattgegeben.

Im übrigen wäre ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO nur dann gegeben, wenn der Soldat auch bei Anwendung der gerade ihm nach Lage des Falles zuzumutenden Sorgfaltspflicht nicht in der Lage gewesen wäre, die Frist einzuhalten (vgl. Beschluß vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 8.90 -). Das ist hier nicht der Fall. Mangelnde Rechtskenntnisse begründen keinen unabwendbaren Zufall (vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 31.75 - <BVerwGE 53, 139 [141]>, vom 13. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 92.84 - <NZWehrr 1985, 154> und vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 61.95). Davon abgesehen verfügt der Antragsteller über Vorverwendungen als Referent in Referaten des Ministeriums P IV 1 und P II 2, als Regimentskommandeur eines Luftwaffenausbildungsregiments sowie als stellvertretender Kommandeur und Chef des Stabes Luftwaffenausbildungskommando. Aus diesen Verwendungen mußten ihm sowohl die Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr (ZDv 20/6) als auch die Wehrbeschwerdeordnung bekannt sein.

Gemäß Nr. 902 Buchstaben b und c ZDv 20/6 ist eine fehlerhafte Beurteilung oder Stellungnahme mit einer Aufhebungsverfügung gemäß Anlage 18 zur ZDv 20/6 unter Hinweis auf den Aufhebungsgrund zur Neufassung zurückzugeben und der Beurteilte ist über die Aufhebung und die hierfür maßgeblichen Gründe zu unterrichten. Eine Aushändigung der Aufhebungsverfügung an den Beurteilten ist in der ZDv 20/6 nicht vorgesehen und auch aus übergeordnetem Recht nicht erforderlich. Wenn der Antragsteller sich durch die Formulierung in der Aufhebungsverfügung - "mit Zustimmung des Beurteilten" - in seinen Rechten (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) verletzt sah, hat er von dem Beschwerdeanlaß (vgl. § 6 Abs. 1 WBO) spätestens am 18. Dezember 1995 Kenntnis erhalten. Als langjährigem Referenten und Referatsleiter im Ministerium mußte ihm bekannt und bewußt sein, daß es sich bei einer vom Referatsleiter abgezeichneten und mit Datumsangabe versehenen Verfügung nicht um einen bloßen abänderbaren Entwurf handelte, zumal der Antragsteller nach seinem eigenen Vorbringen am 18. Dezember 1995 "um Einsichtnahme in meine Personalunterlagen alternativ um Zusendung einer Ablichtung der Aufhebungsverfügung bat" und ihm "vom Referatsleiter P IV 3 die Zusendung der in die Personalstammakte aufgenommenen Ausfertigung der Aufhebungsverfügung zugesagt worden" sei. Die bloße Vermutung, bei der ihm übermittelten Aufhebungsverfügung habe es sich nicht um die endgültige Fassung der Aufhebungsgründe gehandelt, stellt keinen unabwendbaren Zufall dar und hatte auf den Fristablauf keinen Einfluß. Die wiederholte Übersendung der Aufhebungsverfügung vom 21. August 1995 in der Reinschrift am 22. Januar 1996 stellt keinen neuen Beschwerdeanlaß dar.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen.