Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.11.1995, Az.: BVerwG 1 WB 35.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Oberfeldwebel wurde er am 1. Juli 1984 ernannt.

Mit Bescheid des Versorgungsamtes Landshut vom 4. März 1993 ist er infolge eines Dienstunfalls - Wegeunfall - als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 vom Hundert anerkannt.

Zunächst wurde der Antragsteller zum Feldjägerunteroffizier (FJgUffz) ausgebildet und entsprechend in der 3./Feldjägerbataillon (FJgBtl) ... eingesetzt. Den Unteroffiziergrundlehrgang - Feldjägerdienst - absolvierte er mit Erfolg vom 30. Mai 1978 bis zum 10. August 1978.

Zum 1. Januar 1980 wurde der Antragsteller zur 4./FJgBtl ... in Re. - nach Verlegung 1993 nach R. - als Kraftfahrzeug-/Panzerinstandsetzungsfeldwebel (Kfz-/PzInstFw) und Schirrmeister versetzt. Zuvor hatte er den Unteroffiziergrundlehrgang Kfz/Pz Technik absolviert. Den Unteroffizieraufbaulehrgang - militärfachlicher Teil - vom 5. August bis 7. Oktober 1980 schloß er mit dem Erwerb der Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung/Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer (ATB/ATN) Kfz-/PzInstFw Rad/gepanzert ab. Den Schirrmeisterlehrgang absolvierte der Antragsteller vom 24. November bis 11. Dezember 1981. Im Rahmen der weiteren Ausbildung - Fortbildungsstufe A - bestand der Antragsteller im November 1983 die Meisterprüfung als Kfz-Mechanikermeister. Der Antragsteller gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 27912 (Instandsetzung) an.

Mit Schreiben vom 22. Juli 1993 bewarb sich der Antragsteller für den bei seiner Einheit zum 1. Juli 1994 frei werdenden Dienstposten Feldjägerhauptfeldwebel, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 004/001.

Mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 lehnte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) den Antrag ab, weil der Antragsteller auf Grund einer ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 22. Dezember 1992 auf Dauer nicht feldjägerdiensttauglich sei und damit nicht die zwingend erforderlichen Voraussetzungen für die zum Erwerb der Dienstposten-ATN notwendige Ergänzungsausbildung erfülle.

Die ärztliche Mitteilung für die Personalakte vom 22. Dezember 1992 erfolgte im Rahmen einer mit Bescheid der SDH vom 12. März 1993 abgelehnten Bewerbung des Antragstellers vom 11. Dezember 1992 für den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten Feldjägerfeldwebel/Gefahrengutverordnung Straße bei seiner Einheit.

Gegen den dem Antragsteller am 18. November 1993 ausgehändigten Bescheid der SDH vom 25. Oktober 1993 legte der Antragsteller mit Schreiben vom 24. November 1993 Beschwerde ein. Er müsse davon ausgehen, daß seine Bewerbung nicht ausreichend geprüft worden sei. Der ablehnende Bescheid vom 12. März 1993 enthalte keinen Hinweis auf seine körperliche Nichteignung oder Einschränkung. Er habe die nach der ärztlichen Mitteilung vom 22. Dezember 1992 für möglich erachtete "militärärztliche Ausnahme durch BMVg InSan I 5" beantragt. Die entsprechende Untersuchung sei von der SDH nicht beantragt worden. Er müsse auch davon ausgehen, daß eine Stellungnahme der zuständigen Schwerbehindertenvertretung nicht eingeholt worden sei. Seine "Bewerbung mit Umsetzung in die AVR 25303 auf einen höherwertigen Dienstposten bei 4./FJgBtl ... in R." halte er aufrecht.

Der Beratende Arzt der SDH kam in seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 1993 zu dem Ergebnis, daß der Antragsteller grundsätzlich für die Feldjägertruppe geeignet sei. Der Hauptvertrauensmann der Schwerbehinderten beim Bundesministerium der Verteidigung kam in seiner Stellungnahme vom 1. Februar 1994 zu der Bewertung, daß der vom Antragsteller in dessen Stellungnahme vom 28. Januar 1994 ihm gegenüber als "Berufsziel" genannte und gewünschte Dienstposten - Kompaniefeldwebel 4./FJgBtl ... - behindertengerecht sei, und er bat, diesem Wunsch baldmöglichst zu entsprechen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies mit Bescheid vom 4. Mai 1994 die Beschwerde vom 24. November 1993 zurück. Die weitere Verwendung und Förderung des Antragstellers sei in der AVR "Instandsetzung" vorgesehen. Es bestehe ein grundsätzliches dienstliches Interesse, den Antragsteller gemäß seiner Qualifikationen und dienstlichen Erfahrungen in diesem Bereich einzusetzen. Demgegenüber bestehe kein dienstliches Interesse, den Antragsteller nachträglich zum Feldjägerfeldwebel auszubilden und einen AVR-Wechsel herbeizuführen. In dieser Truppengattung stünden genügend ausgebildete Soldaten für Förderungsdienstposten in der Ebene Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel zur Verfügung. Die gesundheitliche Eignung für die Ausbildung und für den Einsatz als Feldjägerfeldwebel könne dahinstehen. Die Frage einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung stelle sich derzeit nicht, da für die beantragte Änderung der Verwendung kein dienstliches Bedürfnis bestehe. Die unzutreffende Begründung des Bescheides der SDH führe nicht zu dessen Rechtswidrigkeit, da die Ablehnung der Bewerbung schon aus den Gründen des Beschwerdebescheides hätte erfolgen müssen.

Gegen diesen ihm am 10. Mai 1994 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. Mai 1994, das beim BMVg mittels Telefax am selben Tag einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 7. April 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Er werde wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert. Obwohl weiterhin Hauptfeldwebel-Dienstposten in der Feldjägertruppe zu besetzen seien, werde er wegen seiner Schwerbehinderung nicht in das Auswahlverfahren einbezogen und vom Feldjägerfeldwebellehrgang ausgeschlossen. Es werde auch nicht zur Kenntnis genommen, daß er bisher ständig im Feldjägerdienst eingesetzt werde und zudem auch im FJgBtl 762 als Feldjägerfeldwebel "Mob-beordert" sei. Nach den ärztlichen Stellungnahmen aus der Zeit nach dem 22. Dezember 1992 ergebe sich, daß er für die Feldjägertruppe grundsätzlich geeignet sei. Die Behauptung, für die Nachbesetzung von Hauptfeldwebel-Dienstposten der Feldjägertruppe stünden genügend Soldaten dieser Truppengattung zur Verfügung, sei unrichtig. So habe er schon in seiner Stellungnahme vom 28. Januar 1994 an den Hauptvertrauensmann der Schwerbehinderten nachgewiesen, daß in jüngster Zeit innerhalb des FJgBtl 760 verschiedene Feldjägerhauptfeldwebel-/Stabsfeldwebel-Dienstposten mit Soldaten besetzt worden seien, die zuvor nicht der AVR "Feldjägerfeldwebel" angehört hätten. Da die körperlichen Belastungen in der AVR "Instandsetzung" wesentlich höher seien als in der AVR "Feldjäger", gebiete es die ihm als Schwerbehinderten gegenüber bestehende erhöhte Fürsorgepflicht, ihn in der AVR "Feldjäger" einzusetzen. Seine Beschwer dauere so lange an, bis die SDH nicht mehr pauschal jeden Feldjäger-Dienstposten für ihn ablehne, sondern in jedem Einzelfall unter Anhörung des Hauptvertrauensmannes der Schwerbehinderten und gegebenenfalls unter Einschaltung eines ärztlichen Gutachters seine Geeignetheit überprüfe.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält den auf eine Feststellung gerichteten Antrag bereits für unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können. Auf jeden Fall sei der Antrag unbegründet. Aus den im Beschwerdebescheid dargelegten Gründen stünden dienstliche Belange dem Begehren des Antragstellers nach Ausbildung zum Feldjägerfeldwebel und Überführung in die AVR "Feldjäger" entgegen. Auf die Frage der Feldjägertauglichkeit des Antragstellers komme es somit nicht an. Von einer Diskriminierung des Antragstellers wegen seiner Schwerbehinderung könne keine Rede sein. Es sei auch nicht davon auszugehen, daß der Antragsteller wegen seiner Schwerbehinderung nicht mehr in seiner jetzigen AVR verwendet werden könne.

Mit förmlicher Versetzungsverfügung der SDH Nr. 2150 vom 1. Februar 1995 wurde der Antragsteller zum 1. Oktober 1995 zur Feldersatzkompanie Gebirgsinstandsetzungsregiment ... in Re. als "MobFw Ger" auf einen nach A 9/A 8 Z dotierten Dienstposten versetzt. In dem "Vermerk über ein Personalgespräch im Auftrag der personalbearbeitenden Stelle" vom 13. Dezember 1994 ist ausgeführt:

"OFw Heimerl ist mit der Versetzung einverstanden, um keine Laufbahnnachteile in Kauf nehmen zu müssen und auch nur, weil seinem unveränderten Verwendungswunsch - FJgHFw u. KpFw bei 4./FJgBtl ... - nicht Rechnung getragen werden kann.

OFw H. bittet trotz einer Verwendung auf einem UmP VI-Dienstposten bei geeignetem Leistungsbild auch für eine Förderung für einen UmP VII-Dienstposten betrachtet zu werden."

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 358/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Das noch mit der Beschwerde verfolgte Verpflichtungsbegehren auf Versetzung auf den Feldjägerhauptfeldwebel-Dienstposten, TE/ZE 004/001 bei der 4./FJgBtl ..., hat der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 20. Mai 1994 nicht aufrechterhalten, sondern er begehrt nunmehr lediglich unter Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 4. Mai 1994 die Feststellung, daß die Ablehnung der mit Antrag vom 22. Juli 1993 begehrten Versetzung rechtswidrig gewesen sei. Daran hat er auch nach dem Hinweis durch den BMVg in dessen Stellungnahme vom 7. April 1995 festgehalten.

Dieser Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiterhin mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können. Das ursprüngliche Begehren nach Versetzung auf den zum 1. Juli 1994 nachzubesetzen gewesenen Feldjägerhauptfeldwebel-Dienstposten hat sich, auch wenn dieser Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden wäre, nicht erledigt mit der Folge, daß der Antragsteller im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag hätte übergehen können. Eine Erledigung hätte zur Voraussetzung gehabt, daß das ursprüngliche Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflußsphäre des Antragstellers liegen, in dem Antragsverfahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Antragsverfahrens erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 - <BVerwGE 46, 81 [BVerwG 21.02.1973 - I WB 173/72] [f.]> und vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118>). Das ist vorliegend nicht der Fall.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß die zwischenzeitliche Besetzung eines von einem Soldaten begehrten Dienstpostens mit einem anderen Soldaten der Zulässigkeit eines Verpflichtungsantrags nicht entgegensteht, daß eine "Konkurrentenklage" vielmehr zulässig ist (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 31.94 - <DokBer B 1995, 71>). Auch die inzwischen erfolgte Versetzung des Antragstellers zum 1. Oktober 1995 auf den Hauptfeldwebel-Dienstposten "MobFw Ger" bei der Feldersatzkompanie Gebirgsinstandsetzungsregiment ... in Re. steht dem ursprünglichen Verpflichtungsantrag nicht entgegen (vgl. Beschluß vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 79.94 - <NZWehrrr 1995, 120>).

Ist der Antragsteller durch spätere Ereignisse objektiv nicht gehindert, die von ihm zunächst erstrebte Verpflichtung durchzusetzen, ist die begehrte Feststellung daher schon allein wegen der Subsidiarität eines solchen Feststellungsantrags unzulässig (analog § 43 Abs. 2 VwGO; BVerwG NZWehrr 1992, 118).

Der Antrag ist demnach als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.