Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.10.1995, Az.: BVerwG 1 WB 72.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat.

Mit Bescheid des Befehlshaber Luftwaffenführungskommando (LwFüKdo) vom 14. Februar 1995 wurde der Antragsteller als stellvertretender Vorsitzender des Bezirkspersonalrats beim LwFüKdo ab dem 15. Februar 1995 bis zum Ende der laufenden Amtsperiode von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt.

Mit förmlicher "Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 0428" vom 3. April 1995 ordnete der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 3 (5) - für den Antragsteller zum 1. April 1995 einen Dienstpostenwechsel an. Ausweislich dieser Verfügung erfolgte ein Wechsel in der "Erstverwendung" Einsatzoffizier von der "Stelle/DP STAN/ODP H (A 12), Stellenplan A 12" auf eine "Stelle/DP STAN/ODP -, Stellenplan A 11", in der "Teileinheit/Zeile" (TE/ZE) von "315007 auf 315801". Die Zeile "verfügbare Planstelle" erhielt für den "neuen" Dienstposten keine Angabe.

Mit Schreiben vom 4. Mai 1995 beschwerte sich der Antragsteller gegen den verfügten Dienstpostenwechsel, weil er "von einer Stelle/DP H (A 12) auf eine Stelle A 11 versetzt" worden sei.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 6. Mai 1995 rügte der Antragsteller, daß ihm hinsichtlich der angefochtenen Maßnahme keine Rechtsbehelfsbelehrung über die von § 1 WBO abweichende Rechtslage erteilt worden sei; seine Beschwerde sei als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten. In der Sache legte er dar, daß die Personalführung sicherzustellen habe, daß ihm durch die für die Geschäftsführung des Bezirkspersonalrats erfolgte Freistellung vom militärischen Dienst keine Laufbahnnachteile erwachsen dürften. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Er gehe davon aus, daß mit der angefochtenen Verfügung eine Umsetzung auf einen zbV-Dienstposten gemeint sei. Die Verfügung werde in ihrer Form jedoch den besonderen Schutzpflichten nicht gerecht. So fehlten in ihr die erforderlichen Zusatzbestimmungen, daß er so zu stellen und in der Beförderungsauswahl derart zu betrachten sei, als würde er weiterhin einen A 12-Dienstposten besetzen. Ebenso fehle die Zusage, daß im Falle der Nachbesetzung seines Dienstpostens TE/ZE 315007 bei einer Beendigung seiner Freistellung seine Rückkehr auf diesen Dienstposten gewährleistet sei. Er bitte um Mitteilung, anhand welcher Vergleichsgruppe die fiktive Laufbahnnachzeichnung nach den in den Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen (PersKM) 1/94 enthaltenen Richtlinien für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldaten beabsichtigt sei.

Der BMVg - P II 5 - teilte dem Antragsteller mit Aufklärungsschreiben vom 23. Mai und 6. Juli 1995 mit, daß für die Soldaten, die außerhalb von STAN-Dienstposten geführt würden, zbV-Planstellen nur in Höhe der Dotierung der derzeitigen Besoldungsgruppe bereitgestellt würden, der Antragsteller hinsichtlich seiner Beförderung jedoch weiterhin so gestellt werde, als würde er nach wie vor einen STAN-Dienstposten A 12 besetzen. Stehzeitpunkte würden ihm weiterhin zuerkannt. Auf eine "fiktive Versetzung" bzw. "fiktive Laufbahnnachzeichnung" komme es nicht mehr an, zumal für den Antragsteller bis einschließlich 31. März 1994 bestandskräftige Beurteilungen vorlägen.

Im Rahmen der Planstellenbewirtschaftung erfülle die TE/ZE die Funktion eines Ordnungsmittels und seit 1993 stehe eine mit Ziffer "8" beginnende Zeile hierbei für "zbV". Der Antragsteller werde mit der angefochtenen Verfügung nicht außerhalb des Stellenplans, sondern außerhalb von STAN-Dienstposten geführt, deshalb sei im Stellenplan des LwFüKdo eine Planstelle "zbV" für ihn ausgebracht. Da die Rückkehr auf den alten Dienstposten nach Beendigung der Freistellung in dem Erlaß BMVg - P II 1 - 15-01-02/1 - vom 30. April 1986 - Nr. 4 - festgelegt sei, bedürfe es keiner gesonderten Aufnahme einer entsprechenden Passage in die Personalverfügung.

Unter dem 1. August 1995 richtete der Bevollmächtigte des Antragstellers folgendes Schreiben an den BMVg:

"... nach Rücksprache mit meinem Mandanten kann das Antragsverfahren unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Vorlageprüfung, welches ich wie folgt zusammenfassen darf, beendet werden:

Es besteht Einigkeit, daß die Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 0428 - P IV 3 (5) - (0435) Az 26-26-03/04 - vom 3.04.1995 hinsichtlich der Zuweisung einer Planstelle A 11 so zu verstehen ist, daß die Zuweisung einer Planstelle zbV für freigestellte Personalratsmitglieder außerhalb des Stellenplans erfolgt und daß der Antragsteller im Rahmen des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG so gestellt wird, als besetze er weiterhin seinen bisherigen STAN-A 12-DP.

Es besteht Einigkeit, daß ein DP TE/ZE 315/801 in der STAN LwFüKdo nicht ausgeworfen ist und die Verfügung vom 3.04.1995 die Umsetzung auf einen DP z.b.V. für den genannten Zweck zum Inhalt hat.

Es besteht Einigkeit, daß im Falle des Ausscheidens aus der Freistellung die Rückkehr des Antragstellers auf seinen bisherigen DP gemäß Erlaß - P II 1 - Az 15-01-02/1 vom 30.04.1986, Nr. 4, zu verfügen ist.

Unter Einbeziehung dieser Maßgaben sieht der Antragsteller seinen Rechtsbehelf als in der Hauptsache erledigt an.

Um eine Entscheidung gemäß § 20 WBO wird gebeten."

Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. August 1995 dem Senat vorgelegt. Er stimmt der Erledigungserklärung in der Hauptsache zu und beantragt,

Er trägt vor, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Mai 1995 sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, zumindest aber unbegründet gewesen. Auf Grund des Freistellungsbescheides des Befehlshabers LwFüKdo sei der Antragsteller als Mitglied des Bezirkspersonalrates auf einen zbV-Dienstposten versetzt worden. Eine Rechtsbeeinträchtigung sei durch diesen rein formalen Wechsel im Stellenplan nicht gegeben.

Der Antragsteller trägt vor, die angefochtene Verfügung sei in mehreren Punkten fehlerhaft gewesen und habe der zweimaligen Nachbesserung mit Schreiben vom 23. Mai und 6. Juli 1995 bedurft. Ein militärischer Befehl müsse für den Soldaten eindeutig erkennen lassen, was für ihn Rechtens sein solle. Das sei nicht der Fall gewesen, so daß sich der begründete Antrag nachträglich erledigt habe.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 300/95 - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegt.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Mai 1995 erwachsenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte sich bereits vor der Vorlage der Sache an den Senat erledigt. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag dem Senat vorzulegen, wenn der Antragsteller, wie hier, dies verlangt, obwohl der Antrag nur noch die Kostenerstattung betrifft. Eines neuerlichen Ausgangsverfahrens bedarf es dazu nicht. Auch im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache ist über die Auslagenerstattung durch den Senat gemäß § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung: vgl. zuletzt Beschlüsse vom 25. Oktober 1993 - BVerwG 1 WB 73.93-, vom 27. April 1994 - BVerwG 1 WB 28.94 - und vom 7. Juni 1995 - BVerwG 1 WB 51.95 -).

Nach § 20 Abs. 3 WBO ist für den Umfang einer Auslagenüberbürdung in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz maßgebend, daß hierfür Billigkeitserwägungen und der bisherige Sachstand entscheidend sind (vgl. Beschluß vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <BVerwGE 46, 215 [217]>).

Nach Lage des Sachverhalts und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen hat der Antragsteller die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen. Denn der Antragsteller hat die Erledigungserklärung abgegeben, ohne dazu durch ein objektives Ereignis gezwungen worden zu sein.

Bei sachdienlicher Auslegung seines ursprünglichen Antrags auf gerichtliche Entscheidung begehrte der Antragsteller die Aufhebung des für ihn verfügten Dienstpostenwechsels von dem mit A 12 dotierten Dienstposten TE/ZE 315007 auf einen zbV-Dienstposten in der Form der Verfügung Nr. 0428 vom 3. April 1995, weil er der Ansicht war, daß durch den Inhalt dieser förmlichen Verfügung seine Schutzrechte als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied nicht gewährleistet seien, vielmehr gegen das Verbot der Benachteiligung verstoßen werde. Dieses Begehren ist hier nicht im Sinne des § 20 Abs. 3 WBO gegenstandslos geworden. Das wäre nur bei Eintritt eines objektiven Erledigungsereignisses der Fall. Eine Überbürdung der Kostenlast auf den Antragsgegner kommt im Falle der Erledigung nur dann in Frage, wenn das vorgetragene Begehren nachträglich aus den dem Antragsteller nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet geworden ist, wenn mithin das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflußsphäre des Antragstellers liegen, in dem Antragsverfahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Antragsverfahrens erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Beschluß vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 - <BVerwGE 46, 81 [BVerwG 21.02.1973 - I WB 173/72] [f.]>). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Antragsteller hat die Erledigung der Hauptsache erklärt, nachdem der BMVg in zwei Schreiben "zur Unterrichtung" dargelegt hatte, daß und warum nach seiner Auffassung die angefochtene Verfügung nicht fehlerhaft sei, der Antragsteller durch sie auch keine Laufbahn- oder sonstigen Nachteile erleide. Wenn der Antragsteller seine Rechte durch diese Ausführungen als gesichert ansah, so kommt die von ihm gewählte Art der Prozeßbeendigung materiell einer Antragsrücknahme gleich, zumal die von ihm weiterhin als fehlerhaft erachtete Verfügung weder aufgehoben noch geändert worden ist. Eine Antragsrücknahme könnte - unabhängig von den Erfolgsaussichten des Antrags - eine Überbürdung der notwendigen Auslagen auf den Bund nicht zur Folge haben, die nach § 20 Abs. 3 WBO zu treffende Entscheidung kann aber auch im Falle der "versteckten" Antragsrücknahme nicht anders lauten (vgl. BVerwGE a.a.O. und Beschluß vom 9. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 183.90 -).

Der Antrag, die notwendigen Auslagen des Antragstellers dem Bund aufzuerlegen, war deshalb zurückzuweisen.