Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.04.1994, Az.: BVerwG 1 WB 28.94

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit hätte mit dem 30. September 2002 geendet. Seit 1. April 1988 wurde er - zuletzt im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels - als Luftfahrzeuginstandsetzungsführungselektronikmeister beim Stab Technische Gruppe/Aufklärungsgeschwader 51 in Eschbach verwendet. Zum 31. März 1993 wurde diese Einheit aufgelöst. Von zunächst beabsichtigten Versetzungen des Antragstellers zur 5. Inspektion Technische Schule der Luftwaffe ... in K.uren und später zum Stab Technische Gruppe/Jagdbomberge... in Kl. nahm die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) Abstand, weil sich der Antragsteller unter Berufung auf seine finanziell angespannte Situation gegen diese Versetzungen gewandt und um eine sozial verträgliche Verwendung im südbadischen Raum gebeten hatte. Im Anschluß daran prüfte sie Einplanungsmöglichkeiten bei der Luftwaffe und beim Heer. Da sich diese sämtlich nicht verwirklichen ließen, versetzte sie den Antragsteller mit Fernschreiben vom 8. März 1993 zum Stab Technische Gruppe/Jagdbombergeschwader ... in O. Dieses Fernschreiben wurde dem Antragsteller am 9. März 1993 ausgehändigt. Die SDL setzte den Dienstantritt des Antragstellers in C. mit Fernschreiben vom 22. April 1993 auf den 14. Juni 1993 fest.

Mit Schreiben vom 12. März 1993 legte der Antragsteller gegen die Versetzungsverfügung Beschwerde ein. Dieses Schreiben ging bei der SDL am 16. März 1993 ein.

Zur Begründung führte der Antragsteller aus, die Versetzung sei wegen Fehlens eines Sozialplans und deshalb rechtswidrig, weil sie sein Umgangsrecht mit seinem Sohn aus erster Ehe gefährde. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb nicht er, sondern ein anderer Soldat als Wehrdienstberater nach L. versetzt worden sei.

Mit Beschwerdebescheid vom 7. Mai 1993 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde zurück. Da der Dienstposten des Antragstellers mit Auflösung des Aufklärungsgeschwaders 51 zum 31. März 1993 weggefallen sei, habe der Antragsteller wegversetzt werden müssen. Die Versetzung nach C. sei unter anderem deshalb vertretbar, weil dort kostengünstiger Wohnraum zu Mietpreisen vorhanden sei, die etwa der vom Antragsteller bisher gezahlten Miete entsprächen. Eine Versetzung des Antragstellers an einen günstigeren Standort sei selbst unter Einbeziehung von Einplanungsmöglichkeiten des Heeres nicht möglich gewesen. Der Antragsteller sei ein hoch spezialisierter und umfangreich ausgebildeter Soldat, der entsprechend seiner Qualifikation eingesetzt werden müsse. Eine Versetzung auf eine Planstelle "zbV" scheide aus. Für den Standort Ki. sei noch kein dienstgradgerechter STAN-Dienstposten eingerichtet und noch ungewiß, ob es überhaupt dazu kommen werde. Welcher Teilstreitkraft das Besetzungsrecht für den aus heutiger Sicht zum 1. Oktober 1994 zu besetzenden Dienstposten, der Fachtätigkeit Wehrdienstberater-Feldwebel beim Verteidigungsbezirkskommando F. zufallen werde, stehe noch nicht fest. Derzeit sei dieser Dienstposten dem Heer zugeordnet. Bei der Besetzung des Dienstpostens eines Wehrdienstberaters in L. sei der andere Soldat, bei dem ebenfalls personliche Umstände zu berücksichtigen seien, deshalb ausgewählt worden, weil er ausgebildeter Personalhauptverwalter und A/M-Feldwebel sei. Der Bedarf in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers lasse derzeit einen Einsatz außerhalb seiner originären Funktion nicht zu.

Der Beschwerdebescheid wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 11. Mai 1993 zugestellt.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 21. Mai 1993 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und stellte den Antrag, den Beschwerdebescheid sowie seine Versetzung zum Stab Technische Gruppe/Jagdbombergeschwader ... in C. mit Dienstantritt zum 14. Juni 1993 aufzuheben und die SDL bzw. den BMVg zu verpflichten, ihn im südbadischen Raum zu verwenden. Dieses Schreiben ging beim BMVg am 24. Mai 1993 ein.

Zur Begründung führte der Antragsteller in diesem Schreiben aus, seine finanzielle Situation sei schwierig, weil er neben seiner vierköpfigen Familie seinem Sohn und seiner Ehefrau aus erster Ehe unterhaltspflichtig sei. Ein Umzug der Familie werde vor allem die zwölfjährige Stieftochter Melanie in Schwierigkeiten bringen. Sie sei nach der Trennung der Ehe, aus der sie stamme, auf feste personelle Beziehungen angewiesen und habe bereits auf den drohenden Verlust des Freundeskreises und der Schulumgebung abnorm reagiert. Der Sohn aus erster Ehe, der in der Nachbarschaft wohne, brauche den regelmäßigen Kontakt mit dem Vater. Seine Ehefrau wolle, sobald der Sohn Timo groß genug sei, dauernd als Zahnarzthelferin bei dem Zahnarzt arbeiten, bei dem sie bisher schon ausgeholfen habe. Unter dem Eindruck des drohenden Wegfalls dieser Möglichkeit habe sich ihr Gesundheitszustand mit spastischen Symptomen dramatisch verschlechtert. Er selbst erlebe zum zweiten Mal eine existentielle Krise seiner Familie. Er habe reaktive Depressionen mit latent suizidaler Gefährdung. Bereits seit zwei Monaten sei er krank geschrieben und befinde sich in truppenärztlicher Behandlung. Diese habe ergeben, daß der Versetzungsdruck aus medizinischer Sicht dringend weggenommen werden müsse. Eine Verwendung bei einem Verteidigungsbezirkskommando in Südbaden sei lediglich daran gescheitert, daß ihn die Luftwaffe nicht freigegeben habe. Sozial verträglich wäre auch seine Verwendung auf dem Dienstposten in Ki.. Angesichts der sozialen Härte in seinem Falle dürfe dies nicht an Konkurrenzverhältnissen scheitern.

Der BMVg veranlaßte daraufhin eine medizinische Untersuchung des Antragstellers und setzte den Vollzug der Versetzungsverfügung zunächst bis 4. Juli 1993, dann bis zum Abschluß der medizinischen Begutachtung aus.

Diese ergab, daß der Antragsteller dauernd dienstunfähig ist. Die SDL versetzte ihn deshalb mit Bescheid vom 15. November 1993 mit Ablauf des 31. März 1994 in den Ruhestand. Den dagegen eingelegten Widerspruch nahm der Antragsteller zurück.

Mit Schreiben vom 17. März 1994 hat er die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Bund die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der BMVg hat die Sache mit Schreiben vom 30. März 1994 dem Senat vorgelegt und der Erledigungserklärung zugestimmt, aber gebeten, die Kosten nicht dem Bund aufzuerlegen.

Der Antrag habe ursprünglich keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil der Antragsteller aufgrund der Auflösung seiner Einheit habe wegversetzt werden müssen und für seine Versetzung nach C. ein dienstliches Interesse bestanden habe. Zum Zeitpunkt der Versetzungsentscheidung sei nicht erkennbar gewesen, daß der Antragsteller den Anforderungen des Dienstpostenwechsels gesundheitlich nicht gewachsen sei. Dies habe sich erst ab März 1993 absehen lassen. Daraufhin habe die personalbearbeitende Dienststelle alsbald reagiert.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 406/93 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Mai 1993 erwachsenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte sich bereits vor der Vorlage der Sache an den Senat erledigt. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag dem Senat vorzulegen, wenn der Antragsteller, wie hier, dies verlangt, obwohl der Antrag nur noch die Auslagenerstattung betrifft. Eines neuerlichen Ausgangsverfahrens bedarf es dazu nicht. Auch im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache ist über die Auslagenerstattung durch den Senat gemäß § 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung; vgl. zuletzt Beschlüsse vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 140.91 - m.w.N. und vom 27. Oktober 1993 - BVerwG 1 WB 73.93 -).

Nach § 20 Abs. 3 WBO sind die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes sinngemäß anzuwenden, wenn der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegenstandslos geworden ist.

Die Verteilung der dem Antragsteller im gerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen richtet sich gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO danach, inwieweit dem Antrag stattgegeben wird. Nach Wegfall des Antragsgegenstandes ist dementsprechend maßgebend, ob eine (gegebenenfalls teilweise) Überbürdung der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen auf den Bund unter Berücksichtigung der bisherigen Erfolgsaussichten des Antrags der Billigkeit entspricht (vgl. Beschluß vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <BVerwGE 46, 215 [217]>). Das ist hier der Fall.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Versetzung eines Soldaten, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem Ermessen. Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung, als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar, ergab sich hier aus der Auflösung der Einheit des Antragstellers zum 31. März 1993. Die an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens durch den zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten nur daraufhin überprüft werden, ob der Antragsteller dabei durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt worden ist, ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> und vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich hier, daß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, wenn das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre, zur Aufhebung der Versetzungsverfügung geführt hätte.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Versetzungsverfügung auch in den Fällen, in denen die Vorlage eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach der Erledigung erfolgt, ist die im Zeitpunkt der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend (vgl. Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 57.78 - <BVerwGE 73, 48 [f.]>); denn auch in diesen Fällen haben die zuständigen Vorgesetzten das Verfahren bis zur eigenen Vorlage an das Gericht in der Hand. Sie können keine bessere prozessuale Position dadurch erlangen, daß sie den Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst dann vorlegen, wenn sich die Hauptsache durch eine neuerliche Personalentscheidung erledigt.

Im Zeitpunkt der Vorlage stand fest, daß die Versetzung zu einer schweren Beeinträchtigung der Gesundheit des Antragstellers geführt hätte. Das ergibt sich daraus, daß schon die drohende Versetzung die Gesundheit des Antragstellers in einem Ausmaße verschlechtert hat, die seine Dienstfähigkeit dauernd ausschließt. Die Gesundheitsbeeinträchtigung wurde durch eine reaktive Depression ausgelöst, die zwar durch vielfältig belastende Lebenssituationen verursacht ist, wobei aber die anstehende berufliche Veränderung aufgrund der Versetzung zunehmenden Druck bedeutete (vgl. den Bericht des Neurologen und Psychiaters Dr. M. vom 23. März 1993). Die Versetzung hatte entscheidende Bedeutung dafür; denn erst unter deren Eindruck wurde der schließlich für die Ruhestandsversetzung maßgebliche Grad der Krankheit erreicht. Unter diesen Umständen spricht bei überschlägiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die eine Beweisaufnahme nicht mehr zuläßt, alles dafür, daß die Versetzungsverfügung bei rechtem Verständnis der Fürsorgepflicht der gerichtlichen Überprüfung (trotz der bei Ermessensentscheidungen dafür geltenden Einschränkungen) nicht hätte standhalten können.

Allerdings haben der BMVg und die SDL schon auf den ersten Hinweis des Antragstellers auf seinen Gesundheitszustand sachgemäß reagiert und es ist keine unvertretbare Verzögerung des weiteren Verfahrens erkennbar. Eine sofortige Aufhebung der Versetzungsverfügung oder die diese Verfügung erledigende sofortige Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand war damals nicht möglich, weil die medizinischen Fragen erst geklärt werden mußten. Dies geht jedoch zu Lasten des Bundes; denn darauf, ob der personalbearbeitenden Stelle der Sachverhalt bei Erlaß der Maßnahme oder zur Zeit der Beschwerdeentscheidung in vollem Umfange bekannt war, kommt es nicht an. Entscheidend ist, daß der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt - nämlich der Vorlage - objektiv so krank war und ein Ursachenzusammenhang dieser Erkrankung mit der Versetzung bestand.

Wäre der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zum Zeitpunkt der Erledigung begründet gewesen, so entspricht es der Billigkeit, dem Bund die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.