Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.08.1994, Az.: BVerwG 1 WB 52.94

I

Der ... 1943 geborene Antragsteller war ab 9. Mai 1972 Berufssoldat. Ab 1. April 1985 besetzte er den Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel-Dienstposten Innendienstbearbeiter B und Staffelfeldwebel, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 020/001, bei der Luftwaffensicherungsstaffel Hubschraubertransportgeschwader ... in G.. Mit der Auflösung dieses Verbandes zum 31. Dezember 1993 entfiel dieser Dienstposten. Ab 1. Januar 1994 wurde der Antragsteller beim Nachkommando Hubschraubertransportgeschwader (HTG) ... "zbV" eingesetzt. Mit Ablauf des 30. April 1994 endete die Dienstzeit des Antragstellers gemäß § 2 PersStärkeG.

Mit Schreiben vom 26. Dezember 1993 beschwerte sich der Antragsteller mit folgender Begründung:

Am 14. Dezember 1993 habe er im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit das Personalstammblatt des (inzwischen mit Ablauf des 30. Juni 1994 nach § 1 PersStärkeG ausgeschiedenen) Oberstabsfeldwebels K. gesehen. Daraus habe sich ergeben, daß der Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels/Stabsdienstfeldwebels TE/ZE 060/008 beim Stab Fliegerhorstgruppe (FlgHGrp) HTG ..., der diesem Soldaten mit Wirkung vom 1. April 1992 übertragen worden sei, ihm selbst auf Grund seiner besseren Beurteilung hätte zuerkannt werden müssen. Andere Auswahlkriterien seien damals nicht berücksichtigt worden. Erweise sich seine Beschwerde als begründet, so bitte er, für Abhilfe zu sorgen.

Die dienstlichen Beurteilungen lauteten beim Antragsteller 1986 auf "3 B", 1988 auf "2,46", dreimal "B" und 1990 auf "2,00", viermal "B", bei K. 1986 auf "3 C", 1988 auf "2,80", dreimal "B" und 1990 auf "2,00", dreimal "B".

Das Schreiben vom 26. Dezember 1993 ging am 27. Dezember 1993 beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers ein. Mit Schreiben vom 22. März 1994 legte der Antragsteller, weil bis dahin keine Entscheidung über die Beschwerde ergangen war, "weitere Beschwerde" ein. Nach seinem Eintritt in den Ruhestand beantragte er mit Schreiben vom 2. Mai 1994 die Feststellung, daß die Besetzung des Dienstpostens TE/ZE 060/008 beim Stab FlgHGrp HTG ... mit dem Soldaten K. statt mit ihm selbst rechtswidrig gewesen sei und ihn in seinen Rechten verletzt habe.

Mit Beschwerdebescheid vom 19. Mai 1994 (dem Antragsteller am 21. Mai 1994 zugestellt) wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus:

Der Feststellungsantrag sei zulässig, aber nicht begründet. Die angegriffene Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens sei auf der Grundlage der dienstlichen Erfordernisse unter Berücksichtigung der planmäßigen Beurteilungen von 1986, 1988 und 1990 nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen worden. Der Antragsteller verfüge zwar über ein etwas besseres Leistungsbild als der andere Soldat; der Leistungswert der letzten Beurteilung sei bei beiden Soldaten aber gleich. Deshalb habe berücksichtigt werden können, daß der Dienstposten mit einem kw-Vermerk März 1994 versehen gewesen sei, so daß im Anschluß daran für den Dienstposteninhaber eine Anschlußverwendung habe gefunden werden müssen. Zur Zeit der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens am 23. März 1992 habe aber festgestanden, daß K. zum 30. Juni 1994 aus dem Dienstverhältnis ausscheiden werde, so daß keine Anschlußverwendung notwendig gewesen sei, während beim Antragsteller von einem Ausscheiden frühestens im Jahre 1995 habe ausgegangen werden müssen, eine Anschlußverwendung aber nicht absehbar gewesen sei.

Der Antragsteller hat durch seine Bevollmächtigten mit Schreiben vom 27. Mai 1994 beim BMVg (dort am 30. Mai 1994 eingegangen) die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der BMVg hat diesen Antrag dem Senat mit Schreiben vom 6. Juli 1994 vorgelegt.

Der Antragsteller trägt folgendes vor:

Die Besetzung des Dienstpostens mit dem damaligen Stabsfeldwebel K. statt mit ihm sei eine Verletzung der Fürsorgepflicht und ein Verstoß gegen das Gebot, Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu ernennen und zu verwenden. Nach dem Punktsummenwert aus den letzten Beurteilungen hätte er auf den für ihn förderlichen Dienstposten versetzt werden müssen. In dem Auswahlverfahren sei nicht vorgesehen, von der Berechnung des Punktsummenwerts aus den letzten drei Beurteilungen abzugehen und allein auf die allerletzte Beurteilung abzustellen. Im übrigen hätte ihm auch danach der Vorrang gegeben werden müssen. Im Falle seines Obsiegens werde er wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung Schadensersatz geltend machen. Daraus ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er führt folgendes aus:

Sein Bescheid vom 19. Mai 1994 sei, sofern die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bereits mit dem Rechtsbehelf vom 22. März 1994 begründet worden sei, als weiterer Sachvortrag zu bewerten. Der Antrag sei unbegründet. Soweit der Antragsteller ursprünglich die Feststellung beantragt habe, die Dienstpostenbesetzung sei rechtswidrig gewesen, sei dies unzulässig gewesen; denn er hätte den angestrebten Erfolg durch fristgerechte Einlegung eines Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrags erreichen können und sei nicht gehindert gewesen, seine Versetzung auf den Dienstposten zu beantragen bzw. fristgerecht einen Konkurrentenantrag zu stellen. Die Verfügung über die Versetzung des anderen Soldaten sei bereits zur Zeit der Beschwerdeeinlegung dem Antragsteller gegenüber rechtsbeständig gewesen. Rechtsbeständige Entscheidungen könnten aber nicht unterlaufen, Fristbestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung nicht umgangen werden. Der Vortrag des Antragstellers, er habe erst im Dezember 1993 das schlechtere Beurteilungsbild des Konkurrenten erfahren, könne daran nichts ändern. Im übrigen sei die Personalauswahl für den Dienstposten nicht rechtswidrig gewesen. Beide Soldaten seien annähernd gleich beurteilt gewesen. Die Verwendungsentscheidung sei am 23. März 1992 gefallen. Zu dieser Zeit habe festgestanden, daß für den Soldaten Kohrt nach dem Wegfall des Dienstpostens keine Anschlußverwendung notwendig gewesen wäre, wogegen beim Antragsteller, dessen Antrag nach § 2 PersStärkeG zwar bereits gestellt gewesen, aber erst am 13. Juli 1992 in der Personalkonferenz verbeschieden worden sei, von einem Dienstzeitende im Jahre 1995 habe ausgegangen werden müssen. Die Möglichkeit einer Anschlußverwendung habe für den Antragsteller nicht bestanden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 361/94 - und die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Er richtet sich dagegen, daß die Stammdienststelle der Luftwaffe den Antragsteller nicht auf den zum 1. April 1992 nachbesetzten Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel TE/ZE 060/008 beim Stab FlgHGrp HTG ... versetzt, sondern diesen Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt hat. Über die dagegen erhobene Beschwerde des Antragstellers vom 26. Dezember 1993 erging innerhalb eines Monats keine Entscheidung. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO ist deshalb die nach Ablauf dieser Zeit unter Hinweis auf die Untätigkeit erhobene "weitere Beschwerde" des Antragstellers vom 22. März 1994 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung in gleicher Weise zulässig, wie ein solcher Antrag im Falle einer rechtzeitigen Beschwerdeentscheidung des BMVg nach § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar gegeben gewesen wäre.

Durch den zulässig gestellten Untätigkeitsantrag wäre der BMVg nicht gehindert gewesen, der Beschwerde abzuhelfen. Im übrigen konnte er jedoch keine Entscheidung auf die Beschwerde mehr treffen; denn die Zuständigkeit zu einer Sachentscheidung über die Beschwerde war bereits mit der Einlegung des Untätigkeitsantrags auf das Gericht übergegangen. Der gleichwohl ergangene Beschwerdebescheid ist als solcher ohne verfahrensrechtliche Bedeutung. Sein Inhalt ist jedoch im gerichtlichen Verfahren als weitere Begründung des vom BMVg gestellten Antrags zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom 7. August 1973 - BVerwG 1 WB 131.72 - <NZWehrr 1974, 67> und vom 9. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 106.77 - <BVerwGE 63, 192>).

Der Antrag ist aber unbegründet.

Da die Zuständigkeit zur Sachentscheidung ohne Beschwerdeentscheidung auf das Gericht übergegangen ist, fehlt eine Kontrolle, ob die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist. Die Zulässigkeit der dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorangehenden Beschwerde ist nicht Sachentscheidungsvoraussetzung für das anschließende gerichtliche Antragsverfahren und berührt deshalb die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht. Sie ist jedoch bei der Überprüfung, ob dieser Antrag begründet ist, zu prüfen (Beschlüsse vom 11. Dezember 1984 - BVerwG 1 WB 156.82 - m.w.N., vom 12. November 1985 - BVerwG 1 WB 160.84 - und vom 29. August 1989 - BVerwG 1 WB 187.88 -).

Die Beschwerde ist verspätet eingelegt. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muß spätestens binnen zwei Wochen eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten hat. Beschwerdeanlaß war hier, daß der Antragsteller nicht für den Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels ausgewählt worden ist. Diese in der Auswahl eines anderen Soldaten liegende Entscheidung ist dem Antragsteller nicht mitgeteilt worden. Wenn feststeht, daß dem übergangenen Soldaten die Personalentscheidung bekannt war, läuft die Beschwerdefrist aber von diesem Zeitpunkt an. Der Antragsteller hat von der Besetzung des Dienstpostens mit dem anderen Soldaten von Anfang an Kenntnis gehabt. Der Dienstposten war bei demselben Verband eingerichtet, bei dem der Antragsteller verwendet wurde. Dieser trägt in seinem Schreiben vom 26. Dezember 1993 ausdrücklich vor, daß die von der STAN vorausgesetzten, zusätzlich im Zuge der Auflösung der Einheit entstandenen Dienstaufgaben des neu besetzten Dienstpostens er selbst habe miterledigen müssen, weil der dorthin versetzte und auf dem Dienstposten beförderte Soldat K. seine bisherige Fachtätigkeit in der Flugbetriebsstaffel weitergeführt und die Dienstgeschäfte des Beförderungsdienstpostens tatsächlich nicht übernommen habe. Der Antragsteller räumt damit selbst ein, daß er von der Dienstpostenvergabe von Anfang an Kenntnis hatte. Er erklärt dazu im Schreiben vom 26. Dezember 1993 weiter, er sei deshalb zunächst nicht dagegen vorgegangen, weil er ohne Kenntnis der Einzelheiten angenommen habe, die Auswahlentscheidung sei richtig. Zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten hat (April 1992), und der Einlegung der Beschwerde (27. Dezember 1993) lag danach ein Zeitraum, der die zweiwöchige Beschwerdefrist nach § 6 Abs. 1 WBO bei weitem überschritt.

Die Frist läuft nach § 7 Abs. 1 WBO erst drei Tage nach Beseitigung des Hindernisses ab, wenn der Beschwerdeführer durch militärischen Dienst, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle an der Einhaltung der Frist gehindert war. Damit sind Hindernisse gemeint, die der Einlegung der Beschwerde als solcher entgegenstanden. Im vorliegenden Falle hat der Antragsteller aber nur deshalb zunächst keine Beschwerde eingelegt, weil er glaubte, diese sei aussichtslos. Anlaß für die verspätete Beschwerdeeinlegung war, daß er Unterlagen an die Hand bekam, die die Beschwerde aussichtsreich erscheinen ließen. Dies führt indessen nicht zur Fristverlängerung nach § 7 Abs. 1 WBO; denn diese Vorschrift betrifft nicht den Fall, in dem der spätere Beschwerdeführer wegen unzureichender Kenntnis der Tatsachen von der Einlegung einer vermeintlich aussichtslosen Beschwerde absieht, ohne an der Einlegung des Rechtsbehelfs an sich gehindert zu sein (vgl. Beschlüsse vom 15. März 1989 - BVerwG 7 B 40.89 - <DÖV 1990, 256> und vom 8. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 70.81 - <NZWehrr 1983, 111>).

Die Beschwerdefrist wurde auch nicht auf Grund von § 7 Abs. 2 WBO verlängert. Danach ist es als unabwendbarer Zufall anzusehen, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Über die nur stillschweigend als Folge der Besetzung des Dienstpostens mit einem anderen Soldaten getroffene Entscheidung, den Antragsteller für diesen Dienstposten nicht auszuwählen, ist kein förmlicher Bescheid ergangen. Folglich wurde dem Antragsteller dazu auch keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt. Gleichwohl wurde die Frist nach § 7 Abs. 2 WBO nicht verlängert; denn diese Vorschrift gilt nur für die Fälle, in denen das Gesetz die Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung vorschreibt oder eine solche verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. BVerfG NZWehrr 1991, 67; Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47, 75.73 - <BVerwGE 46, 251>). Das ist hier nicht der Fall. Es gibt keine Bestimmung und auch keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, die vorschreiben, daß anläßlich einer Dienstpostenbesetzung dem übergangenen Soldaten eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt werden müßte. Es ist in einem solchen Fall vielmehr Sache des interessierten Konkurrenten, sich selbst über die Formalitäten bei der Einlegung einer Beschwerde zu informieren, um seine Rechte wahren zu können.

Nach allem ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen verspäteter Einlegung der Beschwerde zurückzuweisen. Auf die Sachfragen ist nicht einzugehen, weil sie für die Entscheidung unerheblich sind.

Der Antrag ist somit zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.