Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.04.1993, Az.: BVerwG 8 C 35/91

Das Verwaltungsgericht nimmt an, der Kläger habe für die Zeit vom 1. Juli 1987 (Inkrafttreten des Baugesetzbuches) bis 26. Juli 1990 (Erstattung der Vorausleistung) nach § 133 Abs. 3 Satz 4 BauGB einen Anspruch auf Verzinsung des Vorausleistungsbetrags in Höhe von zwei vom Hundert über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich. Das ist nicht mit Bundesrecht vereinbar.

Beizupflichten ist dem Verwaltungsgericht in der Ansicht, der die Verzinsungspflicht auslösende Satz 4 des § 133 Abs. 3 BauGB knüpfe an den Rückzahlungsanspruch nach Satz 3 des § 133 Abs. 3 BauGB an, ein Verzinsungsanspruch des Satzes 4 setze einen Rückzahlungsanspruch nach Satz 3 voraus. Denn § 133 Abs. 3 Satz 4 BauGB stellt mit den einleitenden Worten "Der Rückzahlungsanspruch" ausschließlich ab auf den Anspruch, der vorangehend in § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelt, d. h. deshalb entstanden ist, weil die Erschließungsanlage, deren voraussichtlicher Erschließungsaufwand der Vorausleistungserhebung zugrunde liegt, sechs Jahre nach Erlaß des Vorausleistungsbescheids und Zahlung der Vorausleistung noch nicht benutzbar ist (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1991 - BVerwG 8 C 8.90 - Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 115 S. 37). Nicht gefolgt werden kann dagegen der Meinung des Verwaltungsgerichts, in einem Fall der vorliegenden Art, also in einem Fall, in dem die Erschließungsstraße, deren voraussichtliche Herstellungskosten Gegenstand der Vorausleistungserhebung waren, noch nicht benutzbar ist, begründe § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB selbst dann einen Rückzahlungsanspruch, wenn das die Vorausleistungserhebung betreffende Verwaltungsverfahren - wie hier - im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzbuches am 1. Juli 1987 bereits länger als sechs Jahre abgeschlossen war. Dem Verwaltungsgericht ist einzuräumen, daß sich diese zeitliche Schranke für die Anwendbarkeit des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht schon aus dessen Wortlaut herleiten läßt. Sie ergibt sich jedoch aus dem mit der Neuregelung des § 133 Abs. 3 Sätze 3 und 4 BauGB verfolgten Zweck.

Durch die in § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB festgeschriebene Sechs-Jahres-Frist und durch das Abstellen auf eine (immer noch) fehlende Benutzbarkeit der Erschließungsanlage nach Ablauf dieser Frist hat der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, daß diese neue Regelung an die unter Geltung des Bundesbaugesetzes maßgebende Rechtslage anknüpft. Danach entstand einem Vorausleistenden ein einklagbarer Erschließungsanspruch, wenn eine Gemeinde trotz vereinnahmter Vorausleistung die entsprechende Straße nicht innerhalb eines Zeitraumes von sechs Jahren nach Abschluß des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens in einen Zustand versetzt hatte, der die funktionsgerechte Nutzbarkeit der genehmigten baulichen Anlagen gewährleistet, sofern nicht die Gemeinde die Vorausleistung vor Entstehen dieses Anspruchs zurückerstattet hatte (vgl. BVerwGE 64, 186 (192 ff.) [BVerwG 28.10.1981 - 8 C 4/81]). Mit der Neuregelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse der Gemeinden das Entstehen von Erschließungsansprüchen vermieden werden; an die Stelle eines Erschließungsanspruchs, der bei einer Weitergeltung des Bundesbaugesetzes und Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen entstehen würde, sollte nach Inkrafttreten des Baugesetzbuches nach Maßgabe des § 133 Abs. 3 Sätze 3 und 4 BauGB ein zu verzinsender Rückzahlungsanspruch treten (vgl. in diesem Zusammenhang amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 10/4630, S. 116). Schon diese Zweckbestimmung drängt die Annahme auf, § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB solle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits entstandene Erschließungsansprüche unberührt lassen, d. h. solle Konstellationen nicht erfassen, in denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzbuches mangels Benutzbarkeit der entsprechenden Erschließungsstraße sechs Jahre nach Abschluß des die erbrachte Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens bereits ein Erschließungsanspruch entstanden war. Diese Auffassung wird durch folgende Überlegungen bestätigt:

Die Erhebung einer Vorausleistung setzte nach der früheren Rechtslage voraus, daß mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage innerhalb von etwa vier Jahren nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens zu rechnen war (vgl. u. a. Urteil vom 22. Februar 1985 - BVerwG 8 C 114.83 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 90, S. 47 f.). War der Vorausleistungsbescheid rechtmäßig ergangen, ließ ein Überschreiten der Vier-Jahres-Grenze zwar die Rechtmäßigkeit dieses Bescheids unberührt, doch erlaubte das nicht die Annahme, ungeachtet einer vereinnahmten Vorausleistung müsse - mit Blick auf die erwartete Herstellung - ein Untätigbleiben der Gemeinde folgenlos bleiben. Unter Geltung des Bundesbaugesetzes entstand vielmehr - wie gesagt - für den Fall, daß die entsprechende Erschließungsanlage nach Ablauf von sechs auf die letzte Verwaltungsentscheidung im Vorausleistungsverfahren folgenden Jahren - wie hier - noch immer nicht benutzbar war, ein sogleich fällig werdender Erschließungsanspruch. Mit dem Entstehen dieses Anspruchs war der durch die Vorausleistungserhebung eingeleitete Tatbestand abgeschlossen. Es ist nichts ersichtlich, was die Auffassung stützen könnte, der Gesetzgeber des Baugesetzbuches habe in solchermaßen abgeschlossene Tatbestände eingreifen wollen. Dagegen spricht die in § 236 Abs. 1 BauGB wiedergegebene Grundregel, nach der sich die Abwicklung von unter inzwischen abgelöstem Recht abgeschlossenen Tatbeständen nach eben diesem Recht richtet und die Anwendung des neuen Rechts noch offene Tatbestände voraussetzt. Zwar ist es dem Gesetzgeber unbenommen, im Rahmen der ihm durch die Verfassung gesetzten Grenzen z. B. durch eine Überleitungsregelung auch auf abgeschlossene Tatbestände einzuwirken. Gerade eine solche Überleitungsregelung aber hat der Gesetzgeber in dem im übrigen detaillierte Einzelbestimmungen enthaltenden § 242 BauGB nicht getroffen. Angesichts dessen mag offenbleiben, ob der Gesetzgeber des Baugesetzbuches unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts, und das heißt vornehmlich unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes, berechtigt gewesen wäre, den Inhabern von entstandenen Erschließungsansprüchen diese Ansprüche abzuerkennen und an deren Stelle Erstattungsansprüche zu stellen, die - bei zwischenzeitlichem Eigentumswechsel - nicht den Inhaber der früheren Erschließungsansprüche, sondern dritten Personen zustehen. Jedenfalls ist eine solche Lösung schwerlich als der Verfassung nahestehend anzusehen. Sind aber mehrere Auslegungen einer Vorschrift möglich, ist im Zweifel die zu wählen, die der Wahrung von durch die Rechtsordnung anerkannten Rechtspositionen näher kommt (vgl. BVerfGE 25, 167 (191 [BVerfG 29.01.1969 - 1 BvR 26/66] und 195) und BVerfGE 59, 330 (334) [BVerfG 09.02.1982 - 1 BvR 799/78] m. w. N.). Dem entspricht eine Auslegung des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB dahin, daß diese Vorschrift bereits entstandene Erschließungsansprüche unberührt läßt, also nur auf solche Konstellationen anzuwenden ist, bei denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzbuches die unter Geltung des Bundesbaugesetzes maßgebende Frist von sechs Jahren nach Abschluß des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens noch nicht abgelaufen war.

War die vorbezeichnete Frist im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzbuches noch nicht abgelaufen, fehlte es in diesem Zeitpunkt ungeachtet einer mangelnden Benutzbarkeit der Erschließungsanlage an der Erfüllung einer Voraussetzung für das Entstehen eines Erschließungsanspruchs. In einem solchen Fall handelte es sich um einen in dem genannten Zeitpunkt noch offenen Tatbestand, auf den nach dem Willen des Gesetzgebers des Baugesetzbuches§ 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit der Folge anwendbar ist, daß nicht mehr ein Erschließungsanspruch, sondern ausschließlich ein zu verzinsender Rückzahlungsanspruch entstehen konnte. Entstand ein solcher Rückzahlungsanspruch, ist er gemäß § 133 Abs. 3 Satz 4 BauGB selbst dann vom Zeitpunkt der Entrichtung der Vorausleistung an zu verzinsen, wenn dieser Zeitpunkt vor dem des Inkrafttretens des Baugesetzbuches liegt. Diese Rückbeziehung der Verzinsungspflicht auf einen Zeitpunkt vor Inkrafttreten des Baugesetzbuches greift entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht in einen (erst mit dem Entstehen eines Erschließungsanspruchs) abgeschlossenen Tatbestand ein, sondern wirkt auf einen in der Vergangenheit mit der Entrichtung der Vorausleistung ausgelösten, nicht abgeschlossenen Tatbestand ein. Gegen eine solche Regelung bestehen keine Bedenken.