Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.02.1993, Az.: BVerwG 2 B 14.93

Die Beschwerde muß schon deshalb erfolglos bleiben, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden ist. Ausweislich der Zeitangabe des Telefaxgeräts des Oberverwaltungsgerichts ist die Beschwerdebegründung vom Prozeßbevollmächtigten zu 2) des Klägers durch Telefax am 6. Januar 1993, dem letzten Tag der Frist, um 23.59 Uhr abgesandt worden und am 7. Januar 1993 in der Zeit von 0.01 bis 0.03 Uhr und damit nach Ablauf der Frist bei Gericht eingegangen.

Ungeachtet dessen könnte die Beschwerde aber auch in der Sache keinen Erfolg haben.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Aus dem Vorbringen in der Beschwerdebegründungsschrift ergibt sich nicht, daß das erstrebte Revisionsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höchstrichterlicher Klärung bedürfen (vgl. u.a. BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]).

Die Beschwerde hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob § 44 Abs. 5 Satz 3 BBC auch auf Fälle entsprechend anwendbar ist, in denen - wie hier - die Dienstunfähigkeit des Beamten nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens festgestellt wird, die Zurruhesetzung aber nicht mehr verfügt werden kann, weil der Beamte schon vorher wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist. Die Frage der analogen Anwendbarkeit einer Vorschrift läßt sich indes nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur unter entsprechender Berücksichtigung der Umstände des Einzel falls beantworten. Im übrigen hat der Senat an der Richtigkeit der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Rechtsauffassung keine klärungsbedürftigen Zweifel.

Soweit die Beschwerde geltend macht, daß dem Rechtsinstitut der Verwirkung grundsätzliche Bedeutung zukomme, fehlt es schon gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an der Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage. Zudem sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Voraussetzungen der Verwirkung in rechtsgrundsätzlicher Hinsicht geklärt (vgl. u.a. Urteil vom 28. Juni 1982 - BVerwG 6 C 92.78 - <Buchholz 232 § 116 Nr. 21 = ZBR 1983, 35 (36) = NVwZ 1983, 157 (159) [BVerwG 28.06.1982 - 6 C 92/78]> m.w.N.).

Die in diesem Zusammenhang zusätzlich erhobene Rüge, die angefochtene Entscheidung weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 1991 - BVerwG 4 C 4.89 - (Buchholz 406.19 Nr. 102) ab, geht ebenfalls fehl. Eine Abweichung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur gegeben, wenn das Berufungsgericht in einer die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtsfrage bei Anwendung derselben Rechtsvorschrift anderer Rechtsauffassung ist als das Bundesverwaltungsgericht (vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1971 - BVerwG 6 B 59.70 - <Buchholz 310 § 132 Nr. 81>; vom 17. Januar 1975 - BVerwG 6 CB 133.74 - <Buchholz 310 § 132 Nr. 128> und vom 16. Oktober 1979 - BVerwG 2 B 61.79 - <Buchholz 237.1 Art. 15 Nr. 3>). Daß das Berufungsgericht in dieser Weise von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen sei, behauptet die Beschwerde selbst nicht, sondern beanstandet insoweit nur, daß das Berufungsurteil mit der angeführten Entscheidung nicht vereinbar sei. Damit greift sie in Wahrheit nur die Würdigung des Sachverhalts und die Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht an. Solche Angriffe sind aber für die begehrte Zulassung der Revision wegen Divergenz unbeachtlich (vgl. Beschluß vom 11. Oktober 1977 - BVerwG 6 B 14.77 - <Buchholz 232 § 79 Nr. 68>).

Die Revision kann auch nicht gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zugelassen werden. Die Rüge, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt weiter aufklären müssen, greift nicht durch. Maßgebend für die Frage, welche Tatsachen der Tatrichter gemäß § 86 Abs. 1 VwGO aufzuklären hat, ist die materiellrechtliche Auffassung, die er seiner Entscheidung zugrunde legt (vgl. u.a. Urteile vom 25. Mai 1982 - BVerwG 2 C 50.80 - <NJW 1983, 187 (189) [BVerwG 27.05.1982 - 2 C 50/80]> m.w.N. und vom 22. Februar 1990 - BVerwG 2 C 15.89 - <Buchholz 232 § 44 Nr. 22>). Auf der Grundlage der Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger einen eventuellen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung verwirkt habe, war eine weitere Aufklärung im Hinblick auf den vom Kläger erlittenen Dienstunfall verfahrensrechtlich nicht geboten. - Im übrigen verletzt ein Gericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seine Aufklärungspflicht grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein durch einen Rechtsanwalt vertretener Beteiligter nicht förmlich beantragt. Nach dem Lauf des Verfahrens hätte der anwaltlich vertretene Kläger aufgrund seiner Mitwirkungspflicht, wenn er eine Beweiserhebung zu diesem Punkt für geboten hielt, hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen formellen Beweisantrag stellen müssen (vgl. Beschluß vom 26. Juni 1975 - BVerwG 6 B 4.75 - <Buchholz 232 § 26 Nr. 17>). Dies ist jedoch ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.