Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1992, Az.: BVerwG 1 WB 122.91

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Stabsfeldwebel wurde er am 1. Oktober 1990 befördert.

Nach Verwendung als Kompaniefeldwebel (KpFw) der 1./Panzerbataillon (PzBtl) ... seit November 1983 wurde der Antragsteller ab Dezember 1989 als S 1-Feldwebel (Fw) im PzBtl ... eingesetzt. Mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres (SDH) vom 5. Februar 1991 mit erster Korrektur vom 26. März 1991 wurde der Antragsteller zum 1. März 1991 zur Gebirgspanzerjägerkompanie ... auf den Dienstposten eines Panzerfeldwebels Leopard 1 und Zugführers versetzt, jedoch für die Zeit vom 1. März 1991 bis 31. März 1992 zur Dienstleistung als S 1-Fw zur 1./PzBtl ... kommandiert. Zum 1. April 1992 ist der Antragsteller als KpFw zur 3./PzBtl ... versetzt worden.

Der Verwendungsänderung im Dezember 1989 ging eine ärztliche Begutachtung voraus. Der Truppenarzt PzBtl ... verneinte in der "ärztlichen Mitteilung für Personalakte" vom 16. Oktober 1989 die Verwendungsfähigkeit des Antragstellers als KpFw, im Außen- und Nachtdienst sowie beim Sport.

Der Kompaniechef (KpChef) 1./PzBtl ... eröffnete dem Antragsteller am 27. Juli 1990 die von ihm am 26. Juli 1990 erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1990. In der gebundenen Beschreibung wurde viermal die Wertung "1", neunmal die Wertung "2" und zweimal die Wertung "3" vergeben. In der freien Beschreibung erhielt der Antragsteller fünfmal den Ausprägungsgrad "B" zuerkannt. Im Feld D 01 ist angegeben, daß die körperlichen Anforderungen des Dienstposten "erfüllt" würden. Der Kommandeur (Kdr) PzBtl ... erklärte sich in seiner Stellungnahme als nächsthöherer Vorgesetzter vom 10. August 1990 mit der Beurteilung - auch mit den körperlichen Merkmalen - einverstanden.

Der Kdr Panzergrenadierbrigade (PzGrenBrig) ...nahm am 13. August 1990 als weiterer höherer Vorgesetzter zu der Beurteilung - nach vom Antragsteller nicht bestrittenem Vortrag des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - wie folgt Stellung:

"Mit der vorliegenden Beurteilung und Stellungnahme des Bataillonskommandeurs stimme ich nicht in vollem Umfang überein. Die Beurteilung wird zu sehr von der Tätigkeit als S 1 Fw bestimmt, obwohl nur der geringere Teil des Beurteilungszeitraumes diese Tätigkeit umfaßte. Zudem geht die Beurteilung nicht darauf ein, daß HptFw M. aus gesundheitlichen Gründen den Aufgaben eines KpFw nicht mehr gewachsen gewesen ist und daher aus seinem bisherigen Dienstposten herausgelöst werden mußte. Es besteht kein Zweifel daran, daß HptFw M. ein besonders bewährter überaus engagierter Uffz m.P. ist und deutlich über dem Durchschnitt liegende Leistungen erbracht hat und förderungswürdig ist."

Die SDH hob mit Verfügung vom 28. Januar 1991 die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 13. August 1990 auf wegen "widersprüchliche Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten zum Gesamtinhalt der Beurteilung", es seien die Bestimmungen "ZDv 20/6 Nrn. 401 bis 403, 901, 903 und 905 bis 906" nicht beachtet worden. Dem KdrPzGrenBrig ... teilte die SDH mit Schreiben vom 28. Januar 1991 mit:

"In der Stellungnahme wird nur angedeutet, daß das gesamte Eignungs-Befähigungs- und Leistungsbild des HptFw M. abweichend - sogar schlechter - eingeschätzt wird, die Bewertungen - bezogen auf den Beurteilungszeitraum - falsch gewichtet gesehen und vor allem das Erfüllen der körperlichen Anforderungen an den Dienstposten anders beurteilt werden.

Es wurden aber keine Änderungen in der Beurteilung vorgenommen, obwohl die ZDv 20/6 in den Nummern 905 und 906 die Berechtigung und auch die Verpflichtung hierzu als Wahrnehmung der Korrektiv-Funktion vorsieht.

Es wird hier dies der Stammdienststelle des Heeres überlassen; dieser ist es aber verwehrt, Bewertungen zu überprüfen.

Die Stellungnahme des Kommandeurs PzGrenBrig ...macht die Beurteilung 'in hohem Maße' widersprüchlich und interpretationsfähig (Nr. 401-403 und 201).

Die Stellungnahme kann daher keinen Bestand haben, da nur durch die Aufhebung eine dem Kapitel 4 der ZDv 20/6 entsprechende Beurteilung entsteht."

Der Antragsteller wurde am 4. März 1991 von der Aufhebung der Stellungnahme und den Gründen hierzu unterrichtet.

Der KdrPzGrenBrig ... erstellte am 15. März 1991 eine "Neufassung der Stellungnahme", die dem Antragsteller nach seinem Vorbringen am 4. April 1991 eröffnet worden ist. Die Stellungnahme lautet:

"Mit der vorliegenden Beurteilung und der Stellungnahme des BtlKdr stimme ich nicht in vollem Umfange überein. HptFw M. ist seit 16.10.89 aufgrund einer ärztlichen Begutachtung nicht mehr verwendungsfähig als KpFw, für Außendienst, für Nachtdienst und für Sport. Infolgedessen erfüllt er nicht mehr die körperlichen Anforderungen des Dienstpostens KpFw (D 01) und wird als S1-Fw eingesetzt. Damit ist er auch nur mehr beschränkt belastbar (F 02). Ich ändere daher seine Belastbarkeit in '4' ab.

Falls HptFw M. für eine Förderung nicht mehr in Frage kommen sollte, erscheint seine Herauslösung auf einen UmP VI-DP dringend erforderlich."

Im Feld F 02 (Belastbarkeit) der Beurteilung ist in der Spalte "nächsthöherer Vorgesetzter" die Wertung 4 eingetragen worden.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 11. April 1991, das beim BMVg am 17. April 1991 einging, Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung der SDH ein. Die Aufhebungsverfügung sei weder mit einem Rechtsbehelf versehen noch sei ihm eine Ausfertigung zugestellt worden. Die Neufassung der Stellungnahme vom 15. März 1991 stehe nicht mehr in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Beurteilung vom 26. Juli 1990.

Mit Bescheid vom 20. Juni 1991 wies der BMVg - P II 7 - die Beschwerde als unbegründet zurück. Bei der Überprüfung der Beurteilung durch die SDH sei eine unschlüssige Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten festgestellt worden, die zu der Aufhebungsverfügung geführt habe. Nach den Vorschriften der ZDv 20/6 sei bei der Aufhebung von Beurteilungen weder die Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung noch die Aushändigung einer Ausfertigung der Aufhebungsverfügung vorgesehen. Die zeitliche Verzögerung der Stellungnahme vom 15. März 1991 sei lediglich Folge des Prüfungs- und Aufhebungsvorganges der SDH. Neue Erkenntnisse seien nicht verwendet worden.

Gegen diesen ihm am 25. Juni 1991 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 1991, beim BMVg eingegangen am 5. Juli 1991, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 29. August 1991 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor:

Die Aufhebung der Stellungnahme des Brigadekommandeurs vom 13. August 1990 ohne Einbeziehung des Beratenden Arztes der SDH sei fehlerhaft. Die Wertung der Belastbarkeit im Feld F 02 der Beurteilung durch seinen nächsten und nächsthöheren Vorgesetzten trage der Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Erkrankten Rechnung. Die Neufassung der Stellungnahme könne keinen Bestand haben, da sie nicht mehr unverzüglich erstellt worden, in sich falsch und ohne Einfühlungsvermögen gegenüber einem erkrankten Soldaten sei. Der Vorgesetzte sei auch nicht mehr frei in seiner Entscheidung gewesen. Im übrigen sei die Vertrauensperson in dieses Verfahren einzubeziehen.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Der Antrag sei unzulässig, soweit der Antragsteller sich unmittelbar gegen die Herabstufung der Bewertung im Feld F 02 durch den weiteren höheren Vorgesetzten wende. In Beurteilungen enthaltene Wertungen der Persönlichkeit, der Eignung und Leistung des Beurteilten seien im Wehrbeschwerdeverfahren nicht anfechtbar.

Soweit der Antrag die Aufhebungsverfügung für die erste Stellungnahme betreffe, könne dem Antragsteller eine Fristüberschreitung hinsichtlich der Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung nicht mehr entgegengehalten werden, da er, der BMVg, in seinem Bescheid vom 20. Juni 1991 zur Sache selbst Stellung genommen habe. Der Antrag sei jedoch unbegründet. Eine Pflicht für die SDH, für die Aufhebung der Erstfassung der Stellungnahme den Beratenden Arzt einzuschalten, habe nicht bestanden. Es gebe keine Bestimmung, die dies als notwendigen Verfahrensbestandteil erfordere. Anlaß, von sich aus eine Begutachtung durch den Beratenden Arzt durchführen zu lassen, habe für die SDH nicht bestanden. Insbesondere habe die ärztliche Mitteilung/Änderungsmeldung des Truppenarztes vom 16. Oktober 1989, in der die Verwendungsfähigkeit für vier Verwendungen ausgeschlossen worden sei, keine Veranlassung zu einer solchen Maßnahme gegeben.

Es bestehe auch kein Anlaß, die Neufassung der Stellungnahme aufzuheben. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Stellungnahme des weiteren Vorgesetzten und der Beurteilung sei gewahrt. Die Erstfassung der Stellungnahme vom 13. August 1990 sei rechtzeitig erfolgt. Die zeitliche Verzögerung zur Abgabe der zweiten Stellungnahme resultiere allein aus dem Prüfungs- und Aufhebungsverfahren hinsichtlich der Erstfassung. Die Neufassung der Stellungnahme beschränke sich auf denselben Stellungnahmezeitraum wie die Erstfassung und entspreche damit den Bestimmungen der ZDv 20/6. Es habe auch keine Einbeziehung der Vertrauensperson bedurft. Die ZDv 20/6 sehe für schwerbehinderte Soldaten eine Unterrichtung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten vor. Da der Antragsteller nicht schwerbehindert sei, greife diese Vorschrift nicht ein. Eine Beteiligung der Vertrauensperson komme ebenfalls nicht in Betracht; in der maßgeblichen Aufzählung des § 23 Abs. 1 SBG sei das Erstellen einer planmäßigen Beurteilung gerade nicht als eine jener Personalmaßnahmen genannt, bei denen die Vertrauensperson auf Antrag des Soldaten gehört werden solle.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 456/91 sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Aufhebung sowohl der Aufhebungsverfügung der SDH vom 28. Januar 1991 als auch der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten in der Neufassung vom 15. März 1991 mit dem Ziel, die ursprüngliche Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 13. August 1990 ohne die Herabsetzung der Wertung im Feld F 02 wieder aufleben zu lassen.

Dieser Antrag ist zulässig.

Die Aufhebung einer Beurteilung oder einer Stellungnahme höherer Vorgesetzter zu einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht stellt jedenfalls dann eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, und kann letztlich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt (Beschluß vom 38. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [f.] m.w.N.>). Dem Begehren steht nicht entgegen, daß die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten unkenntlich gemacht worden ist, da der Antragsteller im Falle des Obsiegens einen Anspruch auf Wiederherstellung hat (vgl. Beschluß vom 10. September 1968 - BVerwG 1 WB 19.68 - <BVerwGE 33, 183> [189]).

Ebenso enthält die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung eine für sich allein anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO (Beschlüsse vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3, [5]> und vom 3. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 34.91 -).

Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller seine Beschwerde vom 11. April 1991, soweit sie sich gegen die Aufhebungsverfügung vom 28. Januar 1991 richtet, im Hinblick darauf verspätet eingelegt hat, daß er über die Aufhebung der Stellungnahme bereits am 4. März 1991 unterrichtet worden war. Denn eine Versäumung der Beschwerdefrist im Vorverfahren ist im gerichtlichen Antragsverfahren dann unbeachtlich, wenn die zur Entscheidung über die Beschwerde zunächst berufene Stelle - wie hier - zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen ist, daß die Beschwerde nicht verspätet war und zur Sache entschieden hat (vgl. Beschluß vom 5. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 138.89 - m.w.N.).

Der Antrag ist auch begründet.

Die Aufhebung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 13. August 1990 ist rechtswidrig.

Die personalbearbeitende Stelle - hier die SDH - hat nach Nr. 901 ZDv 20/6 die Beurteilung sowie die Stellungnahmen und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen zu prüfen und bei festgestellten Verfahrensverstößen oder inhaltlichen Fehlern zu entscheiden, ob die Beurteilung oder Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt wird oder ob davon abgesehen wird. Hierbei steht ihr jedoch bei der Bewertung, ob eine Stellungnahme Mängel der genannten Art aufweist, z.B. in sich widersprüchlich ist, kein irgendwie gearteter Spielraum zu. Durch eine eigene Bestimmung dessen, was widersprüchlich ist, würde es letztlich im Belieben der Dienstaufsicht stehen, nicht genehme Beurteilungen oder Stellungnahmen solange aufzuheben, bis eine genehme Beurteilung oder Stellungnahme erstellt ist. Effektiver Rechtsschutz kann hier nur gewährt werden, wenn die Feststellung der "Widersprüchlichkeit" vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Grundsätze des Beurteilungssystems in vollem Umfang auch auf ihre Richtigkeit hin nachgeprüft wird (vgl. Beschluß vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113, [118]>).

Die Auffassung der SDH und des BMVg, die Stellungnahme vom 13. August 1990 sei widersprüchlich bzw. nicht schlüssig, kann nicht geteilt werden. Widersprüchlichkeit setzt voraus, daß die Stellungnahme Aussagen enthält, die sich gegenseitig ausschließen. Sind dagegen die Aussagen nur schwer miteinander zu vereinbaren, dann bedeutet das nicht notwendig, daß die Stellungnahme in sich widersprüchlich ist. In solchen Fällen kann Widersprüchlichkeit allenfalls dann angenommen werden, wenn der Beurteilende den denkbaren Widerspruch nicht gesehen oder in einer schlechterdings unvertretbaren Würdigung aufgelöst hat (Verkennung allgemeiner Bewertungsgrundsätze). Ist die Würdigung dagegen vertretbar, hat sich der Beurteilende also im Rahmen seines Beurteilungsermessens gehalten, dann kann die Beurteilung nicht wegen Widersprüchlichkeit aufgehoben werden (vgl. BVerwGE a.a.O.).

Die Stellungnahme vom 13. August 1990 enthält zur Charakterisierung des Antragstellers die Aussage, es bestehe kein Zweifel daran, daß er "ein besonders bewährter und überaus engagierter Uffz m.P. ist und deutlich über dem Durchschnitt liegende Leistungen erbracht hat und förderungswürdig ist". Dieser Wertung geht die "Kritik" voraus, daß der KpChef in der Beurteilung und der Bataillonskommandeur (BtlKdr) als nächsthöherer Vorgesetzter in seiner Stellungnahme nicht auf die aus gesundheitlichen Gründen bedingte Änderung der Verwendung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum eingegangen seien und sie die Tätigkeit des Antragstellers als S 1-Fw überbewertet hätten. Der Eingangssatz der Stellungnahme: "Mit der vorliegenden Beurteilung und Stellungnahme des Bataillonskommandeurs stimme ich nicht in vollem Umfang überein", ist bei verständiger Würdigung als Schlußfolgerung aus der erwähnten Kritik an Beurteilung und Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu verstehen. Betrachtet man die Stellungnahme insgesamt, kann von einem echten Widerspruch in den Ausführungen nicht gesprochen werden, es fehlt auch nicht an der inneren Folgerichtigkeit.

Die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten leidet auch nicht daran, nicht den Anforderungen an die Klarheit im Hinblick darauf zu entsprechen, um nach Nr. 911 ZDv 20/6 als Stellungnahme des letzten stellungnehmenden Vorgesetzten für die Auswertung der Beurteilung durch die personalbearbeitende Stelle maßgebend sein zu können. Der weitere höhere Vorgesetzte hatte bei seiner ihm frei gestellten Stellungnahme nicht die Pflicht, auf Einzelwertungen in der gebundenen oder freien Beschreibung einzugehen (vgl. Nr. 905 a ZDv 20/6). Wenn er lediglich erklärt, mit der Beurteilung und Stellungnahme des BtlKdr nicht in vollem Umfang übereinzustimmen, ohne von seinem Recht Gebrauch zu machen, von der Beurteilung des Erstbeurteilenden oder von der Stellungnahme des Zwischenvorgesetzten durch begründete Änderung einzelner Bewertungen abzuweichen (vgl. Nr. 905 b ZDv 20/6), stellt sich diese Stellungnahme - begründet durch die folgenden Ausführungen - als Bewertung der Beurteilungsmaßstäbe des Erstbeurteilenden und des nächsthöheren Vorgesetzten als wohlwollend dar, ohne daß hierdurch die Beurteilung als solche nunmehr Widersprüche in sich enthielte. Es bleibt der personalbearbeitenden Stelle die Möglichkeit, die Beurteilung bei der Auswertung auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme zu würdigen.

Damit erweist sich die Aufhebung der Stellungnahme durch die SDH als rechtswidrig. Die Aufhebungsverfügung der SDH vom 28. Januar 1991 ist deshalb aufzuheben.

Dadurch wird die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 13. August 1990 wieder existent. Zugleich entfällt die Grundlage für die "Neufassung der Stellungnahme" vom 15. März 1991. Da nach dem Beurteilungssystem zwei Stellungnahmen desselben Vorgesetzten zu einer Beurteilung nicht existent bleiben dürfen, und der Vorgesetzte seine Stellungnahme vom 13. August 1990 nach Eröffnung nicht mehr ändern darf (vgl. Nr. 801 ZDv 20/6), ist daher schon aus diesem Grunde auch die Neufassung der Stellungnahme vom 15. März 1991 aufzuheben. Darauf, ob der weitere höhere Vorgesetzte bei der Neufassung der Stellungnahme mit der Änderung der Bewertung des Einzelmerkmales F 02 - Belastbarkeit - die Beurteilungsgrundsätze der Nr. 611 i.V.m. Anlage 4 ZDv 20/6 beachtet hat, wonach die "Belastbarkeit" als überwiegend leistungsbezogenes Merkmal für die auf dem Dienstposten im Beurteilungszeitraum u.a. gezeigte "Behauptung in Belastungssituationen", für die "Auswirkungen anhaltender physischer und psychischer Belastungen", für die "Leistungsfähigkeit auch unter starkem Druck" zu bewerten ist, und nicht auf eine aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkte Verwendungsfähigkeit abzustellen ist, kommt es nicht mehr an.

Damit sind nach alledem sowohl die Aufhebungsverfügung der SDK vom 28. Januar 1991 als auch die Neufassung der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten vom 15. März 1991 und der Beschwerdebescheid des BMVg vom 20. Juni 1991 aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.