Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.11.1991, Az.: BVerwG 1 WB 141.91
Antrag auf eine Dienstpostenbesetzung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als vorläufige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache; Kommandierung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses; Eintritt der Selbstbindung des Bundesverteidigungsministeriums durch die "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten"
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 21.11.1991
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 141.91
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1991, 21175
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlage
- § 3 SG
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 21. November 1991,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Seide,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Wolbring,
beschlossen:
Tenor:
- 1.
Die Verfahren 1 WB 141.91 und 1 WB 147.91 werden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.
- 2.
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Hinweis: Verbundenes Verfahren:
Verbundverfahren:
BVerwG - 21.11.1991 - AZ: 1 WB 147.91
Gründe
I
Der Antragsteller ist als Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich am 30. September 1999 enden wird. Zum Oberleutnant wurde er am 1. April 1984 ernannt. Seit Juli 1975 gehört er - abgesehen von Kommandierungen zu Lehrgängen - der Flugbetriebsstaffel (FlBtrbStff) des Aufklärungsgeschwaders (AufklG) ... in E. an, er wird dort als Flugsicherungskontrolloffizier (FSKtrOffz) eingesetzt.
Mit Schreiben vom 20. März 1991 an seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten beantragte der Antragsteller seine "Übernahme in das Flugsicherungsmodell 'L.'". Da er wisse, daß es noch keine konkreten Pläne bezüglich Lahr gebe, bitte er, seine Bewerbung zunächst ruhen zu lassen und erst dann zu berücksichtigen, wenn Flugsicherungskontrolleiter aus B. mit Approach-Lizenz für eine Tätigkeit in L. benötigt würden.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 1991 bat der Antragsteller den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 5 -, für ihn tätig zu werden. Auf Grund seines - gegen die am 6. Juni 1991 vorübergehend verfügte Ungültigkeit seines Sicherheitsbescheides gerichteten - Wehrbeschwerdeverfahrens entstehe ihm ein dienstlicher, finanzieller und privater Nachteil im Hinblick auf die von ihm begehrte Verwendung in L. ab dem 14. November 1991.
Der BMVg hat dieses Schreiben mit seiner Stellungnahme vom 12. November 1991 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 147.91).
Bereits zuvor hat der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Oktober 1991 beim Senat - eingegangen am 6. November 1991 - den "Erlaß einer einstweiligen Verfügung" beantragt (Verfahren BVerwG 1 WB 141.91).
Er trägt vor:
Auf Grund einer Änderung der Luftraumstruktur werde ab 14. November 1991 seine derzeitige Teileinheit "B. Anflugkontrolle" aufgelöst bzw. die Verantwortung der Luftraumkontrolle an L. übergeben. Dadurch könne er seine Tätigkeit als Flugsicherungs-Anflugkontrolleiter nicht mehr in B. ausüben. Eine vergleichbare Tätigkeit gebe es dann in B. fur ihn nicht mehr, sondern nur noch Verwendungen als Platzkontrolleiter oder Landekontrolleiter, die von der Tätigkeit und Verantwortung niedrigere Aufgaben seien als die der Anflugkontrolle.
Zur Unterstützung der kanadischen Luftwaffe würden von der FlBetrbStff AufklG ... zum 14. November 1991 fünf FSKtrOffz mit Anfluglizenz und Zulassung nach L. kommandiert. Er verfüge über diese Voraussetzungen und würde nach der Aussage seines nächsten Disziplinarvorgesetzten auf Grund seiner Leistung, Beurteilung und sonstiger Auswahlkriterien auch zu dem Personenkreis gehören, der für eine Kommandierung in Frage komme. Sein nächster Disziplinarvorgesetzter habe ihm jedoch eröffnet, ihn für eine Kommandierung nicht vorschlagen zu können, weil seine Sicherheitsüberprüfung wegen eines Wehrbeschwerdeverfahrens noch nicht abgeschlossen sei.
Die Verzögerungen im Abschluß seiner Sicherheitsüberprüfung habe er nicht zu vertreten, insbesondere könne ihm nicht der Vorwurf mangelnder Mitwirkung gemacht werden. Nach telefonischer Auskunft des BMVg - Org 6 - sei ein positiver Bescheid für seine weitere Verwendung als FSKtrOffz zu erwarten. Die Tätigkeit in L. sei mit einer höheren Zulage und einer höher dotierten Stelle verbunden. Da das AufklG ... Ende 1993 aufgelöst werde, sehe er in einer weiteren Verwendung in L. eine familiengerechte ortsnahe Verwendung.
Bei einer späteren Kommandierung entstünden ihm Nachteile, die er eventuell nach Abschluß des Wehrbeschwerdeverfahrens wieder einklagen müßte.
Er beantragt:
"Hiermit beantrage ich eine einstweilige Verfügung, nach der mich BMVg - P IV 5 - nach Absprache mit meinem Chef, FlBtrbStff AG ..., OTL G., ab 14.11.91 zur Dienstleistung nach L. ATC (Air Traffic Control) kommandieren muß, mit dem Ziel der Versetzung."
Der BMVg beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er trägt vor:
Sollte der Antragsteller auf sein Schreiben vom 15. Oktober 1991 eine formliche Entscheidung wünschen, sei sein Begehren unzulässig. Die Ausführungen genügten nicht den Anforderungen an einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, da ein konkreter Antrag fehle.
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung vom 28. Oktober 1991 sei unbegründet. Er, der BMVg, sei offensichtlich nicht verpflichtet, den Antragsteller in L. zu verwenden. Grundsätzlich habe der Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Im vorliegenden Fall sei beabsichtigt, mit fünf Offizieren der FlBtrb-Stff AufklG ... die Anflugkontrolle auf dem kanadischen Flugplatz in L. durchzuführen. Für diese Aufgabe stünden zehn Offiziere zur Verfügung. Der Staffelchef FlBtrbStff AufklG ... habe den Antragsteller der personal führenden Stelle lediglich als Ersatzkandidat gemeldet. Nach dem Beurteilungsbild des Soldaten sei unabhängig vom künftigen Ergebnis der andauernden Sicherheitsüberprüfung eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers nicht beabsichtigt. Der Antragsteller liege auf dem letzten Platz aller beurteilten Oberleutnante der FlBtrbStff. Der vom Antragsteller erhobene Vorwurf, ihm entstünden Nachteile auf Grund seiner Wehrbeschwerdeverfahren, treffe nicht zu. Die Rechtsbehelfe hätten keinen Einfluß auf den Verlauf der Überprüfungen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 646/91 und 688/91 - sowie die Personalakten des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Die Verbindung der Verfahren 1 WR 141.91 und 1 WB 147.91 beruht auf § 93 VwGO.
Das Begehren des Antragstellers, den BMVg im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn - da eine rückwirkende Kommandierung zum 14. November 1991 nicht möglich ist - unverzüglich zur Dienstleistung nach L. Air Traffic Control (ATC) mit dem Ziel der Versetzung zu kommandieren, ist, auch wenn der BMVg über das Versetzungsgesuch des Antragstellers vom 20. März 1991 noch nicht förmlich entschieden hat, zulässig (§ 123 Abs. 1 VwGO analog), jedoch nicht begründet.
Der Antragsteller erstrebt im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine wenn auch nur vorläufige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits - wenn auch nur vorläufig - das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 2. Oktober 1990 - BVerwG 1 WB 150.90 -).
Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag keinen Erfolg, da das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ableiten; vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 27. April 1990 - BVerwG 1 WB 59.90 -).
Daß für die Kommandierung gerade des Antragstellers nach L. ATC ein dienstliches Bedürfnis besteht, hat der Antragsteller selbst nicht behauptet, vielmehr in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des BMVg in seinem Schreiben vom 15. Oktober 1991 vorgetragen, daß für die in L. wahrzunehmenden Aufgaben mehr Offiziere als benötigt zur Verfügung stünden.
Die Absicht des BMVg, den Antragsteller nicht nach L. ATC zu kommandieren, ist auch nicht ermessensfehlerhaft.
Hierbei ist zunächst zu beachten, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller auf einen der von ihm angestrebten Dienstposten in L. zu kommandieren, nur bestehen könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden konnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt ist, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten auf dem von ihm begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde.
Der BMVg ist in den "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl 1988, 76) eine Selbstbindung dahin eingegangen, daß einem Versetzungsantrag, für den kein dienstliches Bedürfnis besteht, stattgegeben werden kann, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige militärische Belange nicht entgegenstehen (Nr. 6). Macht ein Soldat andere persönliche Gründe für eine Versetzung geltend, kann dem Antrag stattgegeben werden, wenn die Versetzung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann (Nr. 7). Diese Richtlinien sind rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschluß vom 25. Januar 1989 - BVerwG 1 WB 1.88 - <DokBer (B) 1989, 215>) und sie sind nach Nr. 23 der Richtlinien auf Kommandierungen mit dem Ziel der Versetzung entsprechend anzuwenden.
Voraussetzung für den Eintritt der Selbstbindung ist sonach in jedem Fall, daß die begehrte Kommandierung mit den dienstlichen Belangen in Einklang gebracht werden kann. Das ist hier bei summarischer Prüfung nicht der Fall.
Die Verwendung in Lahr ist nach dem Vorbringen des Antragstellers "mit ... einer hoher dotierten Stelle verbunden". Es ist deshalb bei der Entscheidung über den Eilantrag davon auszugehen, daß es sich um eine förderliche Verwendung handelt. Soldaten sind nach Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden (§ 3 SG). Dieser Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern für förderliche Verwendungen die Geeigneteren bzw. Geeignetsten auszuwählen hat. Dabei hat er sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im übrigen nur bei im wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägung darüber zu befinden, welchem sonstigen Gesichtspunkt für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll (Beschlüsse vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 78.90 - und vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 -). Danach lassen die Ermessenserwägungen des BMVg keinen Rechtsfehler erkennen. Nach dem vom Antragsteller nicht in Abrede gestellten Vortrag des BMVg steht der Antragsteller nach seinem Beurteilungsbild - bei Betrachtung der letzten drei planmäßigen Beurteilungen - von den zehn der für die Besetzung der fünf Dienstposten in L. ATC in Betracht kommenden Offizieren seiner Einheit auf dem letzten Platz. Bei dieser Sachlage ist es im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden, daß der BMVg unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese eine Kommandierung des Antragstellers nach L. ATC - unabhängig von dem künftigen Ergebnis der Sicherheitswiederholungsüberprüfung und ohne Beeinflussung durch die insoweit anhängigen Wehrbeschwerdeverfahren - nicht beabsichtigt, sondern leistungsstärkeren Soldaten den Vorzug gibt.
Der Antragsteller hat im übrigen auch keine Umstände dargetan oder gar glaubhaft gemacht, aus denen sich ergeben konnte, daß ihm durch ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unwiederbringliche Nachteile entstünden. Da eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig ist, steht die zum 14. November 1991 durch den BMVg vorgesehene Besetzung der Dienstposten in L. ATC ohne Berücksichtigung des Antragstellers einer für den Antragsteller im Hauptsacheverfahren möglichen positiven Entscheidung nicht entgegen.
Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.
Seide
Wolbring