Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1991, Az.: BVerwG 2 C 26/89

Die Weigerung des Beklagten, dem Kläger die das Ruhegehalt übersteigenden Dienstbezüge für den streitigen Zeitraum nachzuzahlen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG. Nach dieser Vorschrift, die insoweit mit § 44 Abs. 4 Satz 1 BBG übereinstimmt, werden, wenn die Entscheidung, das Verfahren über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit fortzuführen, dem Beamten mitgeteilt wird, mit dem Ende der drei Monate, die auf den Monat der Entscheidung folgen, bis zum Beginn des Ruhestands die die Versorgung übersteigenden Dienstbezüge einbehalten. Der Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 4. Juni 1985 mitgeteilt, das Verfahren über die Versetzung in den Ruhestand werde fortgeführt. Vom 1. Oktober 1985 an war deshalb der Teil der Besoldung einzubehalten, der die Versorgung überstieg. Das ist hier geschehen und bis zu dem Zeitpunkt im Streit, in dem der Kläger in den Ruhestand versetzt wurde.

Der Rechtmäßigkeit des ablehnenden Bescheids steht nicht entgegen, daß der Kläger - nach Mitteilung über die Fortführung des Verfahrens über die Versetzung in den Ruhestand - zunächst durch Verfügung vom 19. Dezember 1985 mit Wirkung vom 1. Januar 1986 in den Ruhestand versetzt, diese Verfügung aber durch rechtskräftiges Urteil wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben worden ist. Der Beklagte konnte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, trotz gerichtlicher Aufhebung dieser Verfügung eine neue Zurruhesetzungsverfügung erlassen und in diesem Zusammenhang auf die fehlerfreien Verfahrenshandlungen der ersten - aus formellen Gründen gescheiterten - Zwangspensionierung zurückgreifen (vgl. BVerwGE 47, 1 (2 f.) [BVerwG 14.08.1974 - VI C 20/71]). Es würde, wie der erkennende Senat in dem zitierten Urteil unter Hinweis auf seine Rechtsprechung in BVerwGE 19, 216 (223) [BVerwG 28.08.1964 - VI C 35/62] dargelegt hat, einen "übertriebenen Formalismus" bedeuten, wenn die Behörde in einem solchen Fall nicht ein bereits eingeleitetes Erörterungs- und Ermittlungsverfahren auf der Grundlage einer fehlerfreien Einleitungs- bzw. Fortsetzungsverfügung mit dem Ziel der Vorbereitung einer Entscheidung über die beabsichtigte Zurruhesetzung weiter betreiben und zum Abschluß bringen dürfte.

Die Revision vertritt die Auffassung, der Widerspruch gegen die Mitteilung der Fortführung des Verfahrens über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit habe in bezug auf die damit verbundene Einbehaltung der die Versorgungsbezüge übersteigenden Dienstbezüge aufschiebende Wirkung. Sie leitet daraus die Rechtsfolge her, die die Versorgungsbezüge übersteigenden Dienstbezüge seien ohne Rechtsgrund einbehalten und daher zu erstatten, weil ein Sofortvollzug nicht angeordnet worden sei.

Die Entscheidung, gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG das Verfahren fortzusetzen, mit der damit verbundenen gesetzlichen Regelung, einen Teil der Dienstbezüge einzubehalten, ist indes kein Verwaltungsakt, sondern nur eine unselbständige Verfahrenshandlung, obwohl sie die Rechtsfolge der Teileinbehaltung der Besoldung auslöst. Rechtsbehelfe hiergegen entfalten deshalb keine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO.

Die Beantwortung der Frage der Verwaltungsaktqualität (§ 42 VwGO, § 35 VwVfG NW) der Entscheidung ergibt sich aus Sinn und Wortlaut der Vorschrift des § 47 LBG in Verbindung mit § 35 VwVfG NW. Die Vorschrift des § 47 LBG regelt das Verfahren über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ohne Antrag des Beamten. Gemäß § 47 Abs. 1 LBG wird das Zurruhesetzungsverfahren dadurch eingeleitet, daß der Dienstvorgesetzte dem Beamten nach Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand mitteilt, daß er ihn für dienstunfähig hält und deshalb seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. Diese Mitteilung hat der erkennende Senat im Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 55.88 - (Buchholz 237.7 § 47 Nr. 3) als einen unselbständigen Teil des Zwangspensionierungsverfahrens ohne Verwaltungsaktcharakter angesehen. Er hat ausgeführt, daß diese Mitteilung nicht auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtet sei, sondern lediglich darauf, den beabsichtigten Verwaltungsakt der Versetzung in den Ruhestand vorzubereiten. Daraus folge, daß diese Mitteilung erst im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Versetzung in den Ruhestand überprüfbar sei. Bereits diese Entscheidung läßt erkennen, daß nach der Normstruktur des § 47 LBG die einzelnen Abschnitte des Verfahrens über die Versetzung in den Ruhestand als unselbständige Verfahrensabschnitte zu beurteilen sind, deren Aufgabe es ist, die abschließende Entscheidung - entweder die Feststellung der Dienstfähigkeit (§ 47 Abs. 5 Satz 1 LBG) oder die Feststellung der Dienstunfähigkeit (§ 47 Abs. 5 Satz 2 LBG) - vorzubereiten mit der Folge, daß der Beamte mit dem Ende des Monats, in dem ihm die Verfügung über die Feststellung der Dienstunfähigkeit mitgeteilt wird, in den Ruhestand versetzt wird.

In gleichem Sinne ist die in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortete Frage der Verwaltungsaktqualität der Mitteilung nach § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG zu beantworten, daß nach der Entscheidung über die Einwendungen des Beamten das Verfahren der Zurruhesetzung fortgeführt wird (gegen Verwaltungsaktqualität: VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 1. Juli 1985 - 4 S 979/85 - (Schütz, Beamtenrecht, ES/A II 5.5 Nr. 8); Fürst, GKÖD I, K § 44 Rz 8; Schütz, Beamtenrecht, § 47 Rn. 6; Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Komm., Art. 58 Rn. 12; a. A.: OVG Münster, Urteil vom 25. August 1977 - VI A 835/76 - (RiA 1978, 115 ff.)). Die Entscheidung, das Verfahren gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG fortzuführen, erfüllt nicht die Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG NW); denn durch diese Entscheidung wird keine Regelung im Sinne des § 35 VwVfG NW getroffen. Der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts besteht darin, daß durch ihn ein Sachverhalt zumindest für einen abgegrenzten Teilbereich abschließend und für den Betroffenen verbindlich geregelt wird. Dieser Regelungsgehalt fehlt unselbständigen Verfahrenshandlungen im Rahmen anhängiger Verwaltungsverfahren, die nur der Vorbereitung der abschließenden Entscheidung dienen. Diesem Umstand trägt nunmehr auch § 44 a VwGO Rechnung, der selbständige Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen ausdrücklich ausschließt, die als Zwischenentscheidungen nur der geordneten Weiterführung des Verfahrens dienen.

Die Entscheidung, das Verfahren fortzuführen, enthält auch insoweit nicht den Charakter eines Verwaltungsakts, als sie die in § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG geregelte Rechtsfolge über die teilweise Einbehaltung von Dienstbezügen nach sich zieht. Zutreffend wird in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, daß sich aus dem Gesetz nicht ergibt, daß die Kürzung der Dienstbezüge erst aufgrund einer auf dieses Ziel gerichteten behördlichen Verfügung eintreten soll, der Gesetzeswille also noch einer Umsetzung durch Verwaltungsakt bedürfe. Der Wortlaut des Gesetzes, daß bei Fortführung des Verfahrens "die die Versorgung übersteigende Besoldung einzubehalten ist", zeigt, daß diese vorläufige Rechtsfolge unmittelbar kraft Gesetzes eintritt. Es steht, wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Beschluß vom 1. Juli 1985 - 4 S 979/85 - (a.a.O.) dargelegt hat, nichts dagegen, daß das Gesetz eine Rechtsfolge auch an ein behördliches Handeln anknüpft, das nicht die Rechtsqualität eines Verwaltungsakts hat; auch in einem solchen Fall wird die gesetzlich geregelte Folge nicht zum Inhalt einer durch die Behörde getroffenen Maßnahme. (Insoweit unterscheidet sich die Rechtsfolge der Kürzung der Dienstbezüge in § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG von den Fällen der Einbehaltung von Dienstbezügen im Disziplinarverfahren, deren Anordnung im Ermessen des Dienstherrn liegt, § 92 Abs. 1 DO NW). Auch aus Gründen des Rechtsschutzes ist kein Grund gegeben, einen Verwaltungsakt zu bejahen. Für den Fall, daß die Dienstfähigkeit festgestellt wird, ist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 LBG das Verfahren einzustellen, und die nach § 47 Abs. 4 Satz 1 LBG einbehaltenen Beträge sind nachzuzahlen. Wird nach § 47 Abs. 5 Satz 2 LBG die Dienstunfähigkeit festgestellt, so kann der Beamte gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Obsiegt er im Rechtsmittelverfahren, so sind die einbehaltenen Dienstbezüge ebenfalls nachzuzahlen. Unterliegt er, so erweist sich die Einbehaltung der Dienstbezüge als rechtmäßig. Sollte er in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Fortzahlung der vollen Bezüge erreicht haben - was hier nicht der Fall ist -, müßte er auch den Differenzbetrag zurückzahlen.

Zwar ist der erkennende Senat im Beschluß vom 17. Dezember 1965 - BVerwG 2 C 32.65 - (Buchholz 232 § 44 Nr. 8) von der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen die selbständig anfechtbare Einbehaltung der das Ruhegehalt übersteigenden Dienstbezüge ausgegangen. Diesem Beschluß lag jedoch ein anderer Sachverhalt zugrunde. Sollte aus dieser Entscheidung, die vor Inkrafttreten des § 44 a VwGO ergangen ist, entnommen werden, daß in der Mitteilung der Fortsetzung des Verfahrens wegen Versetzung in den Ruhestand in bezug auf die gesetzliche Folge der Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge ein Verwaltungsakt zu sehen sei, so hält der Senat an dieser Auffassung nicht fest.