Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.03.1990, Az.: BVerwG 1 C 47.88

I.

Die Klägerin betreibt das Spielhallengewerbe. Mit Bescheid vom 22. August 1985 erteilte der Beklagte ihr die Baugenehmigung zur "Einrichtung eines Spielsalons" im Erdgeschoß des Hauses B. 22-24 in H. Nach den genehmigten Plänen besteht der Spielsalon, der eine "Ladeneinheit" von etwa 10 × 13 m Grundfläche ausfüllen soll, aus vier "Hallen" mit Grundflächen von je 11-18 qm. Die "Hallen" liegen in Zweiergruppen zu beiden Seiten einer von der Straße durch eine zweiflügelige Tür zugänglichen "Passage". In deren Mitte befindet sich der Aufsichtsbereich und an deren Ende die Toilettenanlage. Innerhalb der "Ladeneinheit" sollen die Wände der einzelnen Spielräume aus raumhohen Metallständern mit beidseitiger Beplankung aus Gipskarton hergestellt werden.

Bereits vor Erteilung der Baugenenmigung hatte die Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 1905 vier Erlaubnisse gemäß § 33 i Abs. 1 GewO zum Betrieb der vier "Hallen" des Spielsalons beantragt. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, die vier geplanten Spielräume träten optisch nicht als eigenständige Spielhallen in Erscheinung. Aus demselben Grund wurde der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage, soweit diese noch rechtshängig ist, beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides zu verpflichten, ihr auf den Antrag vom 10. Juli 1985 die Erlaubnisse zum Betrieb von vier Spielhallen in dem Haus B. 22-24 in H. zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht hat diese Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und in den Entscheidungsgründen im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die von ihr begehrten vier Spielhallenerlaubnisse. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus der Baugenehmigung vom 22. August 1985. Die Frage, ob es sich bei den vier Spielräumen um vier Spielhallen im Sinne von § 33 i Abs. 1 GewO handele, sei im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt von Bedeutung gewesen. Außerdem scheide eine Bindungswirkung deshalb aus, weil der Baugenehmigungsbehörde die fachliche Kompetenz zur Beurteilung der Spielhalleneigenschaft im gewerberechtlichen Sinne fehle und damit nicht ihr, sondern allein der nach dem Fachgesetz zur Erlaubniserteilung berufenen Gewerbebehörde die Befugnis zur verbindlichen Sachentscheidung zustehe. Die beantragten vier Erlaubnisse dürften nicht erteilt werden, da die benachbarten Spielräume des Spielsalons nicht so getrennt seien, daß bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung trete.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Sie führt im wesentlichen aus: Das Berufungsgericht habe der Baugenehmigung vom 22. August 1985 zu Unrecht die Bindungswirkung für das Erlaubnisverfahren nach § 33 i Abs. 1 GewO abgesprochen. Mit der Baugenehmigung sei ihrem Antrag, auf einer Grundfläche von etwa 10 × 13 m einen Spielhallenkomplex mit vier Spielhallen einrichten zu dürfen, entsprochen worden. In den Antragsunterlagen sei ausdrücklich von vier Spielhallen die Rede gewesen. Sie habe damit deutlich zu erkennen gegeben, daß es ihr um vier selbständig genehmigungsfähige Spielhallen gehe. Unter diesen Umständen habe sie, nachdem die Baugenehmigung vorbehaltlos erteilt worden sei, darauf vertrauen dürfen, daß die vier Hallen selbständig genehmigungsfähig seien. Dies gelte um so mehr, als der Beklagte für die Erteilung sowohl der Baugenehmigung als auch der Spielhallenerlaubnis zuständig sei. Die beantragten Spielhallenerlaubnisse müßten aber auch unabhängig von der Bindungswirkung erteilt werden. Die Kriterien, die das Berufungsgericht im Hinblick auf die optische Sonderung entwickelt habe, seien an dem - vom Bundesverwaltungsgericht zu Recht abgelehnten - betrieblichen Spielhallenbegriff orientiert. Es könne nicht verlangt werden, daß die einzelnen Betriebsstätten optisch wie verschiedene Betriebe wirkten, heutzutage seien häufig verschiedene Betriebe in einer Gesamtanlage zusammengefaßt (Shop-in-Shop-Systeme). Raumhöhe undurchsichtige Zwischenwände stellten eine klare räumliche Abgrenzung dar.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, und trägt vor: Die Klage sei unzulässig. Die Klägerin habe nämlich das Mietverhältnis über das Ladenlokal in der Bahnhofsallee zum 31. Mai 1990 gekündigt. Im übrigen verteidigt der beklagte das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt stimmt dem Berufungsurteil darin zu, daß die Baugenehmigung für Spielhallen keine Bindungswirkung hinsichtlich der Spielhalleneigenschaft im Sinne des § 33 i Abs. 1 GewO entfalte.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die - zulässige - Revision der Klägerin ist unbegründet.

Allerdings ist dem Beklagten nicht darin zu folgen, daß es am Rechtsschutzinteresse für die Verpflichtungsklage fehle. Die Klägerin hat nach ihrem Vorbringen die Absicht, die beantragten Spielhallenerlaubnisse zu verwerten. Dies ist - jedenfalls derzeit - auch dann zivilrechtlich nicht ausgeschlossen, wenn die von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten über die Kündigung als wahr unterstellt wird.

Das Berufungsgericht hat der Klage aber zutreffend aus materiellrechtlichen Gründen den Erfolg versagt. Die Gewerbebehörde hat den Antrag der Klägerin, ihr für die vier geplanten neuen Räume je eine Spielhallenerlaubnis zu erteilen, zu Recht abgelehnt. Diese Räume weisen nämlich nicht die Merkmale von (selbständigen) Spielhallen im Sinne des § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO auf (1). Die Baugenehmigung vom 22. August 1985 (2) und der Grundsatz des Vertrauensschutzes (3) führen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, daß die Gewerbebehörde die vier geplanten Räume dennoch als vier Spielhallen im Rechtssinne anzuerkennen hätte.

1.

Nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33 c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient. Die Erlaubnis wird dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume erteilt, in denen die Geräte aufgestellt oder die Spiele veranstaltet werden können (vgl. § 33 i Abs. 2 Nr. 2 GewO). Wie der erkennende Senat wiederholt entschieden hat (BVerwGE 70, 180 <184>[BVerwG 09.10.1984 - 1 C 21/83]; Urteil vom 30. Mai 1989 - BVerwG 1 C 17.87 - Buchholz 451.20 § 33 i GewO Nr. 8 = GewArch 1989, 264), können benachbarte Betriebsstätten nur dann als selbständig erlaubnisfähige Spielhallen angesehen werden, wenn sie räumlich so getrennt sind, daß bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätten beeinträchtigt wird.

Die zuletzt genannte Voraussetzung der selbständigen Betriebsfähigkeit ist bei den geplanten Räumen erfüllt. Jede dieser betriebsstätten ist durch den von der Straße zugänglichen Flur erreichbar; die Schließung einer Betriebsstätte hat keine Auswirkung auf die Zugänglichkeit der anderen. Auch die weiteren der Betriebsfähigkeit aller Spielräume dienenden Einrichtungen, nämlich der Aufsichtsbereich und die Toiletten, sind unabhängig von der Schließung einzelner Spielräume benutzbar.

Nicht erfüllt ist dagegen die Voraussetzung der "optischen Sonderung". Zwar beabsichtigt die Klägerin, die einzelnen Betriebsstätten durch raumhöhe Trennwände als baulich abgeschlossene Räume zu gestalten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts reicht dies aber im vorliegenden Fall nicht aus, um den optischen Eindruck der Selbständigkeit der Spielräume zu vermitteln. Das Berufungsgericht weist dazu auf vier Umstände hin: Erstens seien die vier Spielräume samt Passage "durch die sie umgebenden Räume nach außen hin zu einer Einheit zusammengefaßt". Sinngemäß ist damit festgestellt, daß die 10 × 13 m große "Ladeneinheit", die durch die Einfügung von Leichtbauwänden in Spielräume, Passage und Toiletten unterteilt werden soll, gewissermaßen als einheitliches festes Gehäuse der Anlage erkennbar bleibt. Zweitens stellt das Berufungsgericht fest, die vier Spielräume seien von der Straße her nur durch die im Hausinhern befindliche Passage erreichbar, die keine andere Funktion als die des Zugangs zu den Spielräumen habe. Drittens erschienen die Spielräume auch aufgrund ihrer gleichförmigen Aufmachung als Einheit. Verstärkt werde dieser Eindruck - viertens - noch durch die in der Passage vorgesehene Aufsichtskanzel, auf die die Eingänge der vier Spielräume ausgerichtet seien.

Diese Würdigung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Das Hauptgewicht kommt den an zweiter und vierter Stelle genannten Umständen zu: Die Passage wirkt dadurch, daß sie zur Straße hin durch eine Tür abgegrenzt ist und nur als Zugang zu den vier Spielräumen und der zugehörigen Toilette dient, nicht wie eine Geschäftspassage oder eine Verkenrsfläche, sondern "wie die Diele einer abgeschlossenen Wohnung" (so eine Formulierung in einem Urteil des VGH Mannheim, GewArch 1985, 334); dies um so mehr, als der allen Räumen zugeordnete Aufsichtsplatz in der Mitte der "Diele" und die gemeinsame Toilettenanlage die Einheitlichkeit der Gesamtanlage noch unterstreichen. Der Vorraum samt Aufsichtsplatz ist die "Klammer", die die abgeschlossene "Ladeneinheit" als eine Spielhalle mit vier Abteilungen erscheinen läßt.

2.

Aus der Baugenehmigung zur "Einrichtung eines Spielsalons" vom 22. August 1985 ist kein anderes Ergebnis abzuleiten. Die Baugenehmigung entfaltet keine Bindungswirkung (vgl. dazu BVerwGE 80, 259 [BVerwG 04.10.1988 - 1 C 72/86]; Urteil vom 17. Oktober 1989 - BVerwG 1 C 18.87 - GewArch 1990, 29) dahin, daß die Behörde im gewerberechtlichen Erlaubnisverfahren davon ausgehen müßte, die in den genehmigten Plänen ausgewiesenen vier Räume seien selbständige Spielhallen im Sinne des § 33 i Abs. 1 GewO. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin in ihrem Bauantrag deutlich gemacht haben sollte, daß sie mit der Unterteilung der "Ladeneinheit" in vier Räume die Errichtung von vier Spielhallen im Rechtssinne anstrebte.

Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht annimmt - die Frage nach der Spielhalleneigenschaft von Spielräumen im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt von Bedeutung sein kann. Jedenfalls - insoweit pflichtet der Senat dem Berufungsgericht bei - ist die von der Klägerin geltend gemachte Bindungswirkung deshalb ausgeschlossen, weil die Beurteilung der Rechtsfrage, ob ein Raum die Begriffsmerkmale einer Spielhalle im Sinne des § 33 i Abs. 1 GewO erfüllt und demgemäß nach der Spielverordnung mit einer bestimmten Zahl von Spielgeräten ausgestattet werden darf, in die originäre Regelungskompetenz nicht der Bauaufsichts-, sondern der Gewerbebehörde fällt. Darauf deutet schon der formale Umstand hin, daß die maßgeblichen Normen in der Gewerbeordnung (§ 33 i in Verbindung mit §§ 33 c, d und f) angesiedelt sind. Entscheidend ist aber, daß zu denjenigen Fragen, deren Entscheidung nach § 33 i GewO dem gewerberechtlichen Erlaubnisverfahren vorbehalten ist, naturgemäß vor allem die Frage gehören muß, wie der Erlaubnisgegenstand, nämlich der gewerbsmäßige Betrieb einer Spielnalle, zu definieren ist. Selbst wenn also in der Baugenenmigung zum Ausdruck käme, die vier genehmigten Räume dürften nicht nur insgesamt zu Spielzwecken, sondern je als (selbständige) Spielhalle im Sinne des § 33 i Abs. 1 GewO genutzt werden, wäre dies mangels entsprechender Entscheidungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde für das gewerberechtliche Erlaubnisverfahren nicht bindend.

3.

Das Erlaubnisbegehren der Klägerin läßt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes stützen. Die Klägerin war sich - wie ihr Antrag vom Juli 1985 zeigt - darüber im Klaren, daß sie für die Nutzung der vier Räume als selbständige Spielhallen vier Spielhallenerlaubnisse brauchte. Sollte sie irrig gemeint haben, nach Erteilung der Baugenehmigung könnten ihr diese vier Erlaubnisse nicht mehr aus Gründen der baulichen Anordnung und Gestaltung der Räume versagt werden, so wäre dies rechtlich unerheblich. Auch wenn unterstellt wird, die Bauaufsichtsbehörde habe durch vorbehaltlose Baugenehmigung jenen Irrtum gefördert, hätte dies nicht zur Folge, daß die Gewerbebehörde nun unter Mißachtung der zwingenden gesetzlichen Regelung nach Maßgabe der falschen Rechtsvorstellung der Klägerin entscheiden dürfte oder gar müßte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.