I.

Der Kläger bewarb sich erfolglos um die Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der vom baden-württembergischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst auf 170 festgesetzten Zulassungszahl zum Sommersemester 1987 im Studiengang Medizin an der beklagten Universität. Mit seiner Klage rügt er die mangelhafte Kapazitätsauslastung im Bewerbungssemester.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Gerichtsbescheid vom 19. Juli 1988 teilweise stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger entsprechend seinem Rang auf der vom Verwaltungsgericht durch Verlosung ermittelten Nachrückliste nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 1987 einen Medizinstudienplatz zuzuweisen, wenn vorrangige Bewerber nicht fristgerecht ihre Einschreibung beantragt haben. Die Beklagte hat den Kläger aufgrund dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Wege des Nachrückens vorläufig zum Studium zugelassen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Beklagten den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Während das Verwaltungsgericht die Aufnahmekapazität der Beklagten im Bewerbungssemester mit 175 Studienplätzen ermittelt hatte, ist der Verwaltungsgerichtshof zu einer Kapazität von 174 Studienplätzen gelangt. Diese 174 Studienplätze seien durch 171 endgültig zugelassene Studenten und drei Mitbewerber des Klägers, die bei der Studienplatzverlosung des Verwaltungsgerichts einen besseren Rang als der Kläger erzielt hätten, besetzt. Für den Kläger stehe daher kein freier Studienplatz mehr zur Verfügung.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Er beanstandet die von der Beklagten und dem Ministerium der Kapazitätsermittlung zugrunde gelegte und vom Verwaltungsgerichtshof gebilligte Berechnung des Dienstleistungsexports der Vorklinischen Lehreinheit an den Studiengang Zahnmedizin. Ferner wendet er sich dagegen, daß der Verwaltungsgerichtshof das Ergebnis der vom Verwaltungsgericht unter Überschreitung seiner Kompetenzen durchgeführten Studienplatzverlosung hingenommen habe.

Die Beklagte beantragt,

Sie hält die Einwände des Klägers gegen das Berufungsurteil für unbegründet.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er macht Ausführungen zu der von der Beklagten und dem Ministerium der Kapazitätsermittlung zugrunde gelegten Lehreinheit.

II.

Der Senat kann trotz der Abwesenheit des Klägers und seiner Prozeßbevollmächtigten im Verhandlungstermin am 9. November 1989 entscheiden, da die Prozeßbevollmächtigten des Klägers ordnungsgemäß zur Verhandlung geladen und auf die möglichen Folgen ihres Ausbleibens hingewiesen worden sind (§ 102 Abs. 2 VwGO). Die beantragte Vertagung des Termins war nicht geboten, weil die Prozeßbevollmächtigten hinreichend Zeit hatten, auf den Schriftsatz des Oberbundesanwalts, notfalls auch in der mündlichen Verhandlung, zu erwidern, abgesehen davon, daß es auf die in diesem Schriftsatz erörterten Fragen für die Entscheidung des Senats nicht ankommt.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil verstößt nicht gegen revisibles Recht.

1.

Die von der Beklagten und dem baden-württembergischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst der Kapazitätsermittlung zugrunde gelegte und vom Verwaltungsgerichtshof gebilligte Berechnung des Dienstleistungsexports der Vorklinischen Lehreinheit an den Studiengang Zahnmedizin ist nicht zu beanstanden.

Als sog. Dienstleistungsexport werden bei der Kapazitätsermittlung - lehrangebots- und damit kapazitätsmindernd - Ausbildungsleistungen erfaßt, welche die das Lehrangebot bereitstellende Lehreinheit für einen ihr nicht zugeordneten ("fremden") Studiengang erbringt. Die Berechnung des Dienstleistungsexports hängt u.a. von der Zahl der die Ausbildungsleistungen nachfragenden Studenten des fremden Studiengangs ab. Insoweit ist nach § 11 Abs. 2 der Kapazitätsverordnung - KapVO -, hier anwendbar in der Fassung der Verordnung des baden-württembergischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 24. Juni 1986 (GBl. S. 254), in die Berechnung eine Studienanfängerzahl einzusetzen, wobei die voraussichtliche Zulassungszahl für den Studiengang und/oder die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen zu berücksichtigen sind. Die Revision greift die in § 11 Abs. 2 KapVO wahlweise vorgesehene Berücksichtigung der bisherigen Entwicklung der Studienanfängerzahlen an. Daß die Vorschrift dem Verordnunggeber der Zulassungszahl erlaube, nach seinem Gutdünken auf veraltete Daten zurückzugreifen, sei mit der Verfassung, insbesondere mit dem Kapazitätserschöpfungsgebot, dem Gleichheitssatz und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar. Die Regelung der kapazitätsrechtlichen Berechnungsmaßstäbe gehöre zu den Aufgaben des parlamentarischen Gesetzgebers. Jedenfalls sei § 11 Abs. 2 KapVO verfassungskonform dahin auszulegen, daß der Verordnunggeber der Zulassungszahl stets die voraussichtliche Zulassungszahl des fremden Studiengangs in die Berechnung des Dienstleistungsexports einsetzen müsse, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei. Diese Einwände der Revision sind nicht begründet.

Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung annimmt, durften die Länder die Beurteilungsmaßstäbe zur quantitativen Erfassung der Ausbildungskapazität in den Kapazitätsverordnungen, also in Form von Verordnungsrecht, bestimmen; der Erlaß von förmlichen Landesgesetzen war nicht erforderlich (vgl. Urteil vom 7. Juni 1978 - BVerwG 7 C 63.76 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 60 S. 145 f. sowie zuletzt Urteil vom 17. Dezember 1906 - BVerwG 7 C 41 u. 42.84 - Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 30 S. 159 f.). Der Kläger hat dem nichts entgegengesetzt, was zu erneuten Überlegungen Anlaß geben könnte.

Die angegriffene Vorschrift des § 11 Abs. 2 KapVO über die Berechnung des Dienstleistungsexports leidet auch nicht unter einem Mangel an Bestimmtheit. Dem Kapazitätserschöpfungsgebot ist nicht zu entnehmen, daß die Maßstäbe für die Kapazitätsermittlung in allen Einzelheiten schon in der Kapazitätsverordnung vorherbestimmt sein müssen (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1987 - BVerwG 7 C 103.86 u.a. - Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 35 S. 44). Vielmehr läßt das Kapazitätserschöpfungsgebot Raum für eine Anpassung der Maßstäbe an die speziellen Gegebenheiten der Universität, deren Aufnahmekapazität ermittelt wird. Um eine derartige, dem Verordnunggeber der Zulassungszahl Flexibilität im Einzelfall ermöglichende Vorschrift handelt es sich auch bei § 11 Abs. 2 KapVO. Die Vorschrift sieht die Ermittlung der in die Kapazitätsberechnung einzusetzenden Studienanfängerzahl des fremden Studiengangs auf der Grundlage der voraussichtlichen Zulassungszahl für den Studiengang "und/oder" der bisherigen Entwicklung der Studienanfängerzahlen vor. Maßgeblich ist mithin in erster Linie die voraussichtliche Zulassungszahl. Unterliegt der fremde Studiengang nicht der Zulassungsbeschränkung und werden daher für ihn keine Zulassungszahlen errechnet, so kann auf die voraussichtliche Zulassungszahl nicht zugegriffen werden; in diesen Fällen bleibt, was § 11 Abs. 2 KapVO durch das Wort "oder" zum Ausdruck bringt, nur die Möglichkeit, die Studienanfängerzahlen der früheren Semester in die Zukunft hinein fort zuschreiben. Die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen des fremden Studiengangs ist darüber hinaus auch unabhängig von ihrem Charakter als Prognosegrundlage für den von der Lehreinheit zu erbringenden Dienstleistungsexport insofern bedeutsam, als sie selbst unmittelbar den Umfang dieses Dienstleistungsexports beeinflußt. Denn die künftige Belastung der Lehreinheit mit Ausbildungsverpflichtungen für den fremden Studiengang, die mit dem Dienstleistungsabzug erfaßt werden soll, wird nicht nur von der Zahl der zu erwartenden Studienanfänger in diesem Studiengang, sondern auch von den Studienanfängerzahlen der aufrückenden früheren Semester bestimmt. Aus diesem Grund gestattet § 11 Abs. 2 KapVO dem Verordnunggeber der Zulassungszahl auch dann, wenn sich die Studienanfängerzahl des fremden Studiengangs anhand der voraussichtlichen Zulassungszahl ermitteln läßt, neben dieser Zahl ergänzend ("und") die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen zu berücksichtigen, und gibt ihm so die Möglichkeit, die prognostisch ermittelte Studienanfängerzahl im Hinblick auf die in die Zukunft hinein fortwirkenden Folgen der Vergangenheit nach oben oder nach unten zu korrigieren. Für eine solche Korrektur kann sich namentlich dann ein Bedürfnis ergeben, wenn die Studienanfängerzahlen des fremden Studiengangs von Semester zu Semester stark differieren.

Nach dem Gesagten ist die Vorschrift des § 11 Abs. 2 KapVO auch in der Sache selbst nicht zu beanstanden. Entgegen den Ausführungen der Revision verstößt der dort vorgesehene Rückgriff auf die bisherige Entwicklung der Studienanfängerzahlen weder gegen das Kapazitätserschöpfungsgebot noch gegen sonstiges Verfassungsrecht, denn er dient - soweit er nicht mangels einer voraussichtlichen Zulassungszahl diese Zahl als Berechnungsmaßstab überhaupt ersetzen muß - der besseren Erfassung des von der Lehreinheit zu erbringenden Dienstleistungsexports durch Verbreiterung der Berechnungsgrundlagen. Hierdurch kann überdies, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, verhindert werden, daß sich jede Schwankung der Zulassungszahlen des fremden Studiengangs ungemildert in den Zulassungszahlen des der Lehreinheit zugeordneten Studiengangs fortsetzt. Eine solche Glättung der Studienanfängerzahlen, deren Kapazitätsrelevanz sich übrigens auf längere Sicht aufhebt, erleichtert die organisatorische Abwicklung der Ausbildung und kommt damit der durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Funktionsfähigkeit der Universität zugute.

Die hiernach insgesamt rechtswirksame Vorschrift des § 11 Abs. 2 KapVO ist im vorliegenden Fall ohne Verstoß gegen Bundesrecht angewendet worden. Der Verwaltungsgerichtshof hat die rechtmäßige Zulassungszahl der Beklagten im Studiengang Zahnmedizin für das Studienjahr 1986/87 mit 85 Studienanfängern angegeben; demgegenüber beläuft sich die zur Berechnung des Dienstleistungsexports von der Beklagten und dem Ministerium angesetzte und vom Verwaltungsgerichtshof gebilligte Studienanfängerzahl auf 86. Angesichts der geringen Differenz zwischen diesen beiden Zahlen kann die Wahl der höheren Zahl aus bundesrechtlicher Sicht auch dann nicht beanstandet werden, wenn man von einem prinzipiellen Vorrang der voraussichtlichen Zulassungszahl ausgeht. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte und das Ministerium sich aus sachwidrigen Erwägungen oder gar mit dem Ziel der Manipulation der Zahl der Studienplätze für die höhere Zahl entschieden haben, bestehen nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs und darüber hinaus auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht.

2.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auch zu Recht aus dem Umstand, daß das Verwaltungsgericht die von ihm aufgedeckten freien Studienplätze selbst unter den Studienplatzklägern verlost hat, keine Schlußfolgerungen zugunsten des Klägers gezogen.

Die Revision macht geltend, daß die Verlosung freigebliebener Studienplätze nicht Aufgabe des Gerichts, sondern Aufgabe der Universität sei. Die Beklagte und der Verwaltungsgerichtshof teilen diese Rechtsauffassung. Auch der Senat hat in seinem Beschluß vom 2. Mai 1985 - BVerwG 7 C 37.83 - (Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 24 S. 130) ausgesprochen, die Verlosung von Studienplätzen diene zwar der Realisierung des Zulassungsanspruchs der Studienbewerber, gehöre aber als ein der Sache nach als Verwaltungstätigkeit zu qualifizierendes Auswahlverfahren nicht zum Bereich der Rechtsverfolgung vor den Gerichten. Die Beteiligten und der Verwaltungsgerichtshof gehen demnach zutreffend davon aus, daß das Verwaltungsgericht mit der Verlosung der freigebliebenen Studienplätze seine Kompetenzen als Gericht überschritten und rechtswidrig in die Verwaltungskompetenzen der Beklagten eingegriffen hat.

Der Kläger ist jedoch durch den dem Verwaltungsgericht unterlaufenen Rechtsfehler nicht in seinen Rechten verletzt worden. Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Februar 1980 - BVerwG 7 C 93.77 - (Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 81 S. 234 f.) entschieden hat, verlangt das Kapazitätserschöpfungsgebot im Falle der nachträglichen Aufdeckung ungenutzter Kapazitäten im Gerichtsverfahren nur, daß unter den konkurrierenden Studienplatzklägern überhaupt eine Auswahl stattfindet, damit die freigebliebenen Studienplätze besetzt werden können; es besagt aber nichts über die Auswahlmodalitäten, deren Regelung dem Landesrecht unterfällt. Der Verwaltungsgerichtshof hält in ständiger Rechtsprechung die Auswahl durch das Los für geboten; das ist bundesrechtlich ebensowenig zu beanstanden wie die Orientierung an den Auswahlkriterien, die die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen bei der Vergabe der ausgewiesenen Studienplätze anwendet (Urteil vom 8. Februar 1980, a.a.O.). Der Verwaltungsgerichtshof hat, indem er der fehlerhaften Studienplatzverlosung durch das Verwaltungsgericht "Tatbestandswirkung" zuerkannt hat, dem Kläger einen Anspruch auf eine erneute Verlosung durch die Beklagte abgesprochen; das beruht offensichtlich auf der Vorstellung, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf die Verlosung hatte, daß es aber für seine Rechtsstellung als Studienbewerber ohne Bedeutung war, ob die Verlosung vom Verwaltungsgericht oder von der beklagten durchgeführt wurde. Diese Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs, an die der Senat gemäß § 137 Abs. 2, § 173 VwGO, § 562 ZPO gebunden ist, schließt die Berufung des Klägers auf den der verwaltungsgerichtlichen Studienplatzverlosung anhaftenden Zuständigkeitsmangel aus.

Selbst wenn der Verwaltungsgerichtshof dem Kläger einen Anspruch auf eine erneute Studienplatzverlosung durch die Beklagte zugesprochen hätte, ergäbe sich hieraus nicht die Berechtigung des Klägers, auf dem ihm vorläufig zugewiesenen Studienplatz zu verbleiben. Denn ein Anspruch auf eine erneute Verlosung schließt das zur Zulassung erforderliche Losglück nicht ein. Der Kläger kann nicht, wie ihm vorschwebt, unabhängig von einer erneuten Verlosung verlangen, daß er und seine drei vorrangig ausgelosten Mitbewerber von der Beklagten im Studiengang Medizin ausgebildet werden. Das würde nämlich voraussetzen, daß die Beklagte wegen des Rechtsfehlers des Verwaltungsgerichts verpflichtet wäre, über ihre vom Verwaltungsgerichtshof ermittelte Aufnahmekapazität von 174 Studienplätzen hinaus einen weiteren Studienbewerber auszubilden. Dieses Ergebnis ist für den Kläger im vorliegenden Verfahren keinesfalls erreichbar, weil der Zulassungsanspruch, den er mit seiner Klage verfolgt, nur nach Maßgabe der rechtmäßig festgestellten Aufnahmekapazität der Beklagten besteht. Daß er aufgrund seines Obsiegens vor dem Verwaltungsgericht tatsächlich bereits seit mehreren Semestern auf dem 175. Studienplatz Medizin studiert, ändert an der Notwendigkeit eines die Klage stützenden Zulassungsanspruchs nichts.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.