Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 63/89

I

Der ... 1949 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seit dem 23. September 1988 ist er Träger des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Silber wegen treuer Pflichterfüllung und überdurchschnittlicher Leistungen.

Nach Auflösung seiner früheren Einheit wurde er am 1. Januar 1976 zur MAD-Gruppe ... versetzt und wird seither als MAD-Feldwebel im Lauschabwehrtrupp verwendet.

In den Jahren 1984 und 1986 wurde der Antragsteller zusammengefaßt jeweils mit "3 C" beurteilt. Die planmäßige Beurteilung zum 30. September 1988, die als hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen "häufige" persönliche Kontakte des Beurteilenden sowie einen Beurteilungsbeitrag des Lauschabwehrtruppführers (LAbwTrFhr) angab, enthielt in der gebundenen Beschreibung die Wertungen "3" und "4" und wies in der freien Beschreibung keinen Ausprägungsgrad auf.

Nach Eröffnung dieser Beurteilung am 4. Juli 1988 erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juli 1988 "Gegenvorstellung", die folgenden Wortlaut hatte:

"Betr.:	Planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 1988;
	hier: Gegenvorstellung

Gemäß ZDv 20/6 Nr. 1001 gebe ich zu der mir am 4. Juli 1988 durch den Dezernenten 4 eröffneten planmäßigen Beurteilung eine Gegenvorstellung ab.

Begründung:

1.
Im Vergleich zu meinen bisherigen Beurteilungen fühle ich mich mit o.a. Beurteilung nicht leistungsgerecht beurteilt.

Ich halte die Bewertungen - auch vor dem Hintergrund der nunmehr neu gefaßten Beurteilungsbestimmungen und -kriterien - für eine weitgehende Abqualifizierung. Mir würde durch das - ebenfalls neu festgelegte - Punktierungssystem für Förderung und Reihung mit der vorliegenden Beurteilung jede weitere Beförderungsmöglichkeit genommen.

Da mir weder Tadel noch sonstige Anzeichen/Hinweise negativer Art seitens meiner Vorgesetzten bekannt sind, die auf eine Verschlechterung meiner dienstlichen Leistungen hinweisen, kann ich mir das Niveau dieser Beurteilung in keiner Weise erklären.

In diesem Zusammenhang verweise ich darauf, daß der beurteilende Vorgesetzte, Herr Major Porten, bisher an keinem Lauschabwehreinsatz teilgenommen hat und damit ausschließlich auf die Beurteilung von allenfalls 10 % meiner Arbeit - die Berichte im Anschluß an Einsätze - angewiesen ist. Dies muß weitgehende Unkenntnis über meine fachlichen Fähigkeiten zur Folge haben und hat sicher auch zu der falschen Einschätzung geführt, ich sei lediglich Spezialist für 'Schwachstromanlagen' (Abschnitt C).

2.
Der Widerspruch, mich einerseits in der Beurteilung deutlich schlechter zu stellen und mich gleichzeitig zur Auszeichnung mit dem 'Ehrenkreuz in Silber' des Ehrenzeichens der Bundeswehr vorzuschlagen, ist offenkundig. Immerhin sind für diese Auszeichnung laut Bestimmungen 'überdurchschnittliche Leistungen über einen längeren Zeitraum' hinweg Voraussetzung.

3.
Ich bitte um Prüfung der Beurteilung und Neuerstellung der Bewertungen.

Ich bitte darüber hinaus, hierzu das durchschnittliche Beurteilungsniveau meiner Dienstgradkameraden innerhalb der TSK Luftwaffe abzufragen und auch einen Vergleich mit Kameraden innerhalb des MAD aufzustellen, die in gleicher Tätigkeit wie ich eingesetzt sind."

Zu der Beurteilung vom 4. Juli 1988 gab der Kommandeur der MAD-Gruppe ... als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter am 2. August 1988 eine Stellungnahme ab, die dem Antragsteller am 4. August 1988 eröffnet wurde und folgenden Wortlaut hatte:

"Im Grundsätzlichen stimme ich der Beurteilung zu. HFw H. erfüllt seine Aufgaben im Lauschabwehrtrupp zuverlässig und pflichtbewußt. Verglichen mit anderen Hauptfeldwebeln der Gruppe wurde in einzelnen Wertungen ein strenger Maßstab angelegt; diese Wertungen bedürfen der Korrektur:

Die über Jahre hinweg gleichbleibend über den Normanforderungen bewiesene Einsatzbereitschaft hat im Beurteilungszeitraum nicht nachgelassen. Entsprechendes gilt für Belastbarkeit und technisches Verständnis. Ich setze daher die Wertungen zu 'Einsatzbereitschaft' (F01) und 'Belastbarkeit' (F02) auf '3' (teilweise über den gestellten dienstlichen Anforderungen), die Wertung zu 'Technisches Verständnis' (F15) auf '2' (deutlich über den gestellten dienstlichen Anforderungen) fest."

Zu der Gegenvorstellung des Antragstellers führte der Beurteilende, der Dezernatsleiter 4, in seiner Stellungnahme vom 10. August 1988 u.a. aus:

Er kenne den Antragsteller aus häufigen personlichen Begegnungen in der Dienststelle und aus gelegentlichen Kontakten bei Besuchen am Einsatzort im Rahmen der Dienstaufsicht während des Beurteilungszeitraums; die Beurteilung beruhe auf den so gewonnenen persönlichen Eindrücken, den Gesprächen mit dem LAbwTrFhr und dessen umfangreichem Beurteilungsbeitrag.

Am 19. September 1988 erhielt der Antragsteller Kenntnis von einer schriftlichen Äußerung des LAbwTrFhr vom 12. September 1988, die folgenden Wortlaut hatte:

"Bei der Erstellung meiner Beurteilungsbeiträge im Mai 1988 orientierte ich mich voll und ganz nach den Richtlinien des neuen Beurteilungssystems. Hierbei legte ich einen strengen Maßstab zugrunde und ließ die erbrachten Leistungen früherer Jahre unberücksichtigt. Letztlich führte diese Verfahrensweise dazu, daß sich bei beiden Soldaten - im Verhältnis zu anderen Soldaten der gleichen Dienstgradgruppe - mein Beurteilungsbeitrag relativ ungünstig auswirkte. Hierbei wurde der zugrundegelegte strenge Maßstab dem realen Beurteilungsbild der Soldaten nicht gerecht.

Diese Aussage bezieht sich allein auf meine Beurteilungsbeiträge vom Mai 1988 und berührt in keiner Weise die Zuständigkeit oder die Beurteilungsfähigkeit des Dezernatsleiters 4."

Daraufhin erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 30. September 1988, das am selben Tage bei der MAD-Gruppe ... einging, Beschwerde. Zur Begründung trug er vor:

Der Beurteilende könne seine, des Antragstellers, fachlichen Leistungen nicht beurteilen, da er während des Beurteilungszeitraumes keine Dienstaufsicht ausgeübt habe; im wesentlichen habe er sich auf den Beurteilungsbeitrag des LAbwTrFhr gestützt, der später klar zum Ausdruck gebracht habe, daß er einen zu strengen Maßstab zugrunde gelegt und somit ein nicht leistungsgerechtes Beurteilungsbild abgegeben habe.

Der Amtschef MAD-Amt wies die Beschwerde mit Bescheid vom 15. Dezember 1988, dem Antragsteller am 27. Dezember 1988 ausgehändigt, als unzulässig zurück, weil der Antragsteller die Frist zur Einlegung der Beschwerde versäumt habe. Kenntnis vom Anlaß der Beschwerde habe er schon am 4. Juni 1988 gehabt. Das Schreiben des LAbwTrFhr vom 12. September 1988 habe dem Antragsteller insoweit keine neuen Erkenntnisse vermittelt, sondern lediglich seine Einschätzung, nicht leistungsgerecht beurteilt worden zu sein, bestätigt.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 1988, das am 29. Dezember 1988 beim Kommandeur der MAD-Gruppe ... einging, legte der Antragsteller weitere Beschwerde ein und stellte den Antrag, ihm wegen der abgelaufenen Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die Beurteilung aufzuheben und eine neue zu erstellen. Zur Begründung trug er vor:

Ihm sei erst am 19. September 1988 konkret zur Kenntnis gebracht worden, daß gegen Beurteilungsgrundsätze verstoßen worden sei. Er habe lediglich vermutet, daß zu strenge Maßstäbe angelegt worden seien. Diese Vermutung sei erst durch das Schreiben vom 12. September 1988 zur Gewißheit geworden. Die "gebundenen Beurteilungen" lägen insgesamt im Schnitt eine Note unter seiner bisherigen Beurteilung. Sollte sich sein Leistungsbild verschlechtert haben, so wäre es notwendig gewesen, ihn hierauf während des Beurteilungszeitraumes hinzuweisen. Entsprechende Personalhinweise habe er nicht erhalten. Er fühle sich dadurch beschwert, daß seiner Beurteilung ein Beitrag zugrundegelegt worden sei, der nach einer späteren Erklärung des Verfassers als zu hart angesehen werde. Damit sei automatisch die gesamte Beurteilung zu seinen Ungunsten schlechter ausgefallen.

Die weitere Beschwerde wurde ebenso wie der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (StvGenInsp) mit Bescheid vom 5. April 1989, dem Antragsteller am 10. April 1989 ausgehändigt, zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 24. April 1989, das am selben Tage beim Kommandeur der MAD-Gruppe ... einging, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts; diesen Antrag legte der StvGenInsp mit seiner Stellungnahme vom 16. Mai 1989 dem Senat zur Entscheidung vor.

Der Antragsteller trägt vor:

Er habe die angefochtene Beurteilung sogleich bei ihrer Eröffnung als nicht gerechtfertigt angesehen. Auf diese Vermutung habe er jedoch keine Beschwerde stützen können und deshalb von der Möglichkeit der Gegenvorstellung Gebrauch gemacht. Erst durch die Stellungnahme des LAbwTrFhr vom 12. September 1988 habe er Kenntnis davon erhalten, daß zu strenge Maßstäbe angelegt worden seien. Somit beruhe seine Beschwerde auf einem völlig anderen Sachverhalt als die Gegenvorstellung. Der LAbwTrFhr habe nämlich mit anerkennenswerter Offenheit bekundet, daß die von ihm angewandten Beurteilungskriterien zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hätten. Bei der Eröffnung der Beurteilung am 4. Juli 1988 habe auf Grund des erstmals für Hauptfeldwebel angewandten neuen Beurteilungssystems die Wertigkeit dieser Beurteilung noch nicht abgeschätzt werden können. Er, der Antragsteller, sei davon ausgegangen, daß die Beurteilungen aller Hauptfeldwebel auf einem neuen Niveau mit einer "4" als Beurteilungsausgangsnote hätten erfolgen müssen. Erst im nachhinein habe sich durch das Bekanntwerden von Vergleichswerten herausgestellt, daß der geforderte strenge Maßstab wohl nur in Ausnahmefällen von Vorgesetzten angewandt worden sei. Die Beurteilung zum 30. September 1988 stelle sich für ihn, den Antragsteller, als Benachteiligung in laufbahnmäßiger Hinsicht dar, weil er bezüglich der Einweisung in einen Stabsfeldwebel-Dienstposten gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt worden sei. Die jahrelang erbrachten Leistungen hätten ihn im bisherigen Leistungs- und Bewertungssystem an einen Platz gebracht, der eine reelle Forderungschance enthalten habe; diese sei jedoch durch die Beurteilung zum 30. September 1988 sowie die dadurch bedingte Einweisung in die entsprechende Fördergruppe gefährdet, wenn nicht gar zunichte gemacht worden.

Der Antragsteller beantragt,

Der StvGenInsp bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus:

Beschwerdegegenstand sei nicht das Verhalten des LAbwTrFhr bei Abgabe seines nach der Auffassung des Antragstellers nicht mit den Bestimmungen des neuen Beurteilungssystems in Einklang stehenden Beurteilungsbeitrages, sondern die planmäßige Beurteilung durch den Dezernatsleiter 4. Von dieser Beurteilung habe der Antragsteller schon bei ihrer Eröffnung am 4. Juli 1988 Kenntnis erhalten und in seiner Gegenvorstellung vom 6. Juli 1988 ausgeführt, daß er sich zu schlecht beurteilt fühle. Da der Antragsteller behauptet habe, der Dezernatsleiter 4 habe ihn mangels eigener Erkenntnisse nicht beurteilen können, habe er erkennen können, daß sich der Dezernatsleiter 4 auf einen Beurteilungsbeitrag des LAbwTrFhr gestützt habe. Bei der von ihm als fehlerhaft empfundenen Beurteilung habe der Antragsteller logischerweise einen fehlerhaften Beurteilungsbeitrag als Ursache nicht ausschließen dürfen. Die diesbezügliche Vermutung habe sich damit so verdichtet, daß sie als Kenntnis im Sinne von § 6 Abs. 1 WBO anzusehen sei. Die Äußerung des LAbwTrFhr vom 12. September 1988, daß sein Beurteilungsbeitrag, der sich voll und ganz an den Richtlinien des neuen Beurteilungssystems orientiert habe, sich "relativ ungünstig" auf den Beurteilten ausgewirkt habe, stelle lediglich eine persönliche Vermutung des LAbwTrFhr dar; denn die Gewichtung der in einem Beurteilungsbeitrag enthaltenen Erkenntnisse sei in das Ermessen des Beurteilenden gestellt und einer Überprüfung durch Vorgesetzte oder Gerichte entzogen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat haben bei seiner Beratung die Stammakte des Antragstellers und die Beschwerdeakte des StvGenInsp vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

Soweit Beurteilungen von Soldaten nach ständiger Rechtsprechung des Senats in Auslegung des § 1 Abs. 3 WBO überhaupt anfechtbar sind, muß die Beschwerde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gemäß § 6 Abs. 1 WBO, "nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten hat", eingelegt werden; andernfalls wird die angefochtene Maßnahme rechtsbeständig (vgl. zuletzt: BVerwG Beschluß vom 22. August 1989 - 1 WB 196/88).

Die Zulässigkeit der Beschwerde ist keine Sachentscheidungsvoraussetzung für das gerichtliche Antragsverfahren. Denn die fristgerechte Einlegung der Beschwerde ist für die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ohne Bedeutung (BVerwG Beschluß vom 11. Dezember 1984 - 1 WB 156/82 - m.w.N.). Weist die Beschwerdeinstanz eine Beschwerde als unzulässig, weil verspätet, zurück (§ 12 Abs. 3 WBO), so hat das Wehrdienstgericht im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, ob dies zu Recht geschehen ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 29. August 1989 - 1 WB 187/88).

Entgegen der Ansicht des Antragstellers war die Zwei-Wochen-Frist schon abgelaufen, als er am 30. September 1988 Beschwerde gegen die ihm am 4. Juli 1988 eröffnete Beurteilung erhob. In der Regel ist der Beschwerdeanlaß mit der angefochtenen Maßnahme identisch (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. März 1969 - 1 WB 100/68); lediglich im Ausnahmefall kann sich die Kenntnis eines Umstandes, der die Maßnahme betrifft und ohne dessen Kenntnis dem Betroffenen die Maßnahme rechtmäßig erscheinen mußte, als selbständiger Beschwerdeanlaß darstellen. Neue Erkenntnisse über die Beweislage, wie hier die Information über die Meldung des LAbwTrFhr, stellen dagegen keinen Beschwerdeanlaß i.S.v. § 6 Abs. 1 WBO dar, ebensowenig wie spätere andere Erkenntnisse, die die Durchführung des Beschwerdeverfahrens aussichtsreicher erscheinen lassen (vgl. BVerwG Beschluß vom 8. Dezember 1982 - 1 WB 70/81 = NZWehrr 1983, 111 m.w.N.).

Der Antragsteller hatte hier schon bei Eröffnung der Beurteilung - nach seinem eigenen Vorbringen - den Eindruck gewonnen, er sei zu streng beurteilt worden. Damit war ihm die aus seiner Sicht in der Beurteilung liegende "Beschwer" bekannt. In dieser Vorstellung sah er sich zwar durch die Meldung des LAbwTrFhr vom 12. September 1988 nachträglich bestätigt. Diese Äußerung stellt jedoch keinen - neuen - Beschwerdeanlaß, sondern nur eine neue Erkenntnis über die Möglichkeit dar, seine Auffassung von der eventuellen Rechtswidrigkeit der Beurteilung "untermauern" zu können; denn ihm war die Beurteilung bereits unmittelbar nach ihrer Eröffnung am 4. Juli 1988 nicht rechtmäßig erschienen, wie aus seiner Gegenvorstellung vom 6. Juli 1988 und insbesondere aus den Worten "... fühle ich mich mit o.a. Beurteilung nicht leistungsgerecht beurteilt" hervorgeht. Nach § 1 Abs. 1 WBO kann der Soldat bereits dann Beschwerde erheben, wenn er nur "glaubt, von Vorgesetzten ... unrichtig behandelt ... zu sein". Daher brauchte der Antragsteller keine Kenntnis von allen Umständen zu haben, die zu der von ihm als ungerecht empfundenen Beurteilung führten, um Beschwerde einlegen zu können. Er kann die Einlegung der Beschwerde nicht bis zu dem Zeitpunkt hinausschieben, in dem er sicher ist, mit seiner Beschwerde auch Erfolg zu haben. Derartiges wäre mit dem Sinn und Zweck einer gesetzlichen Ausschlußfrist nicht zu vereinbaren.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, er habe keine Kenntnis davon gehabt, daß die Beurteilung überhaupt mit auf dem Beurteilungsbeitrag des LAbwTrFhr beruhe. In der ihm am 4. Juli 1988 eröffneten Beurteilung sind unter Abschnitt B "Angaben zur Beurteilung" in Nr. 02 "Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen" im Feld a "Persönliche Kontakte" das Merkmal "häufige" angekreuzt und im Feld c "Beiträge Dritter" die Abkürzung "LAbwTrFhr" eingetragen. Aus seinem Vorbringen in der "Gegenvorstellung" geht auch hervor, daß Unkenntnis des Beurteilenden "sicher auch zu der falschen Einschätzung geführt" habe, "ich sei lediglich Spezialist für 'Schwachstromanlagen' (Abschnitt C)".

Wenn aber der Antragsteller einerseits eine zu strenge Beurteilung, andererseits Unkenntnis des Beurteilenden vermutet hatte, dann hätte dies hinreichend konkreter Anlaß für ihn sein müssen, sich nicht auf eine Gegenvorstellung zu beschränken, sondern Beschwerde zu erheben.

Der Antragsteller hat zunächst bewußt keine förmliche Beschwerde erhoben, sondern sein Schreiben vom 6. Juli 1988 mit "Gegenvorstellung" überschrieben und sich ausdrücklich auf die Richtlinie Nr. 1001 ZDv 20/6 "neu", in der die Gegenvorstellung geregelt ist, bezogen; Abs. b Satz 2 dieser Bestimmung lautet: "Sie" (die Gegenvorstellungen) "eröffnen kein Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung" und enthält somit einen deutlichen Hinweis darauf, daß, wenn die Beurteilung mit einem förmlichen Rechtsbehelf angefochten werden soll, die Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO einzuhalten ist. Im übrigen ist davon auszugehen, daß ein langgedienter Hauptfeldwebel den Rechtsbehelf der "Beschwerde", ihre Voraussetzungen und Rechtswirkungen kennt und von einer "Gegenvorstellung" zu unterscheiden vermag.

Für eine Umdeutung der "Gegenvorstellung" in eine "Beschwerde" ist hier angesichts des durch die ausdrückliche Bezugnahme auf Nr. 1001 ZDv 20/6 zum Ausdruck gebrachten Willens des Antragstellers, "Gegenvorstellung" zu erheben, kein Raum. Der Antragsteller hat selbst nicht dargetan, daß ihm der Unterschied zwischen "Gegenvorstellung" und "Beschwerde" etwa unbekannt oder hier aus besonderen Gründen nicht bewußt gewesen sei; dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte gegeben.

Dafür, daß der Antragsteller durch einen unabwendbaren Zufall gehindert gewesen sein könnte, rechtzeitig Beschwerde einzulegen (§ 7 WBO), hat er selbst nichts vorgetragen, und ist auch sonst nichts ersichtlich.

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die der Antragsteller mit der weiteren Beschwerde begehrt hatte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil sie in der Wehrbeschwerdeordnung nicht vorgesehen ist, und bei Versäumung einer Frist ausschließlich die Vorschrift des § 7 WBO gilt (vgl. BVerwG, Beschluß vom 13. Juli 1989 - 1 WB 79/88 - m.w.N.).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.