Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.07.1989, Az.: BVerwG 1 WB 71/89

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1995 enden wird. Nach erfolgreichem Abschluß des Studiums der Elektrotechnik an der Universtität der Bundeswehr H. wurde er zum 6. Juni 1988 entsprechend der Verwendungsplanung zur Ausbildung zum Radarleitoffizier (Dienstbereich: Führungsdienste, Dienstteilbereich: Radarführungsdienst) zur 3./Fernmelderegiment (FmRgt) ... in V. versetzt. Ein im März 1987 gestellter Antrag auf Wechsel des Dienstbereichs vom Führungsdienst zum Technischen Dienst war vom Personalstammamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 20. Juli 1987 aus Bedarfsgründen abgelehnt worden.

Mit Schreiben vom 14. November 1988 beantragte der Antragsteller erneut den Wechsel des Dienstbereichs zum Technischen Dienst. Trotz großer Bemühungen könne er keinerlei Motivation und Befriedigung in der Verwendung als Radarleitoffizier sehen; ihn störe in dieser Verwendung insbesondere, daß die Möglichkeiten im Bereich der Menschenführung wenig ausgeprägt seien.

In einem Personalgespräch am 16. Dezember 1988 führte der Antragsteller zusätzlich an, sich auf Grund seines technischen Studiums in einer technischen Verwendung besser aufgehoben zu fühlen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 5 - wies den Antrag mit Bescheid vom 19. Januar 1989 zurück. Der Radarführungsdienst sei geprägt von einem enormen Personalmangel. Die Einplanung des Antragstellers in den Radarführungsdienst sei neigungsgerecht und bedarfsorientiert erfolgt, seine Herausnahme würde das Bestehen des Fehls weiter vergrößern.

Gegen diesen ihm am 9. Februar 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Februar 1989, beim BMVg eingegangen am 15. Februar 1989, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Zur Begründung vertiefte der Antragsteller im wesentlichen die Begründung seines früheren Vorbringens; an den vor Eintritt in die Bundeswehr geäußerten Verwendungswünschen könne nicht festgehalten werden. Auch aus gesundheitlichen Gründen dürfe eine Verwendung als Radarleitoffizier nicht in Betracht kommen.

Der Kompaniechef 3./FmRgt ... ordnete am 24. Februar 1989 eine ärztliche Begutachtung auf "Radarleittauglichkeit" an, die am selben Tag mit dem Ergebnis "nicht verwendungsfähig" erfolgte. Der Beratende Arzt des BMVg erklärte unter dem 18. April 1989, daß gemäß "besonderer Anweisung GenArztLw" gesundheitliche Bedenken gegen den Einsatz des Antragstellers als Radarleitoffizier bestünden.

Am 20. April 1989 wurde dem Antragsteller vom Kommandeur II./FmRgt ... die Planungsabsicht des BMVg - P IV 5 - eröffnet, ihn zum 8. Mai 1989 auf einen Zugführer-Dienstposten bei der 2./FmRgt ... in O. zu versetzen. In dem über dieses Gespräch gefertigten Aktenvermerk heißt es u.a.: "Am 21. April 1989 erklärte sich OLt K. ohne Vorbehalt mit dieser Maßnahme einverstanden."

Mit zunächst fernschriftlicher und folgender förmlicher Versetzungsverfügung Nr. 0589 vom 27. April 1989 wurde der Antragsteller zur Ausbildung und zum Einsatz als Fernmeldeoffizier/Zugführeroffizier (Dienstbereich: Führungsdienste, Dienstteilbereich: Fernmeldeverbindungsdienst) zur 4./FmRgt ... in A. versetzt, nachdem er beim Personalstabsoffizier des FmRgt ... diesen Ortswunsch geäußert hatte.

Der Antragsteller, der zuvor einen förmlichen Antrag nicht gestellt hatte, erklärte mit Schriftsatz vom 31. Mai 1989 die Hauptsache für erledigt.

Er beantragt nunmehr,

Der BMVg hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt,

Er trägt vor, die im Einvernehmen mit dem Antragsteller getroffene Personalentscheidung stelle materiell-rechtlich einen außergerichtlichen Vergleich dar. Er sei dem Antragsteller insoweit entgegengekommen, als er ihn zum Zugführer ausbilden lasse; der Antragsteller habe im Gegenzug davon Abstand genommen, eine Übernahme in den Dienstbereich Technischer Dienst rechtlich weiterzuverfolgen. Nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen habe, da eine Bestimmung über die Kostentragungspflicht nicht getroffen worden sei, jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen; für allgemeine Billigkeitserwägungen sei daher kein Raum. Er habe sich auch nicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Auch wenn ihm, dem BMVg, die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers vor Ablehnung des Antrages bekannt gewesen wären, hätte eine andere sachgerechte Entscheidung getroffen werden können, als den Antragsteller in den Dienstbereich Technischer Dienst zu versetzen. Der Antragsteller hätte vielmehr auf jedem freien Dienstposten verwendet werden können, für den er nach seiner Vorausbildung geeignet gewesen wäre. Nach bisherigem Sachstand wäre der Antragsteller in der Hauptsache deshalb unterlegen. Wenn er, der BMVg, dennoch versucht habe, eine auch den Vorstellungen des Antragstellers entsprechende Tätigkeit zu finden, dürfe das nicht dazu führen, dem Bund die Auslagen des Antragstellers aufzubürden.

Dieses Ergebnis entspreche im übrigen auch der Billigkeit. Entscheidend für die Versetzung des Antragstellers sei die ärztliche Feststellung vom 24. Februar 1989 über die Radarleituntauglichkeit gewesen. Der Antragsteller sei zuletzt 1984 auf Flugsicherungstauglichkeit, die die Radarleittauglichkeit umfasse, untersucht worden, ohne daß Eignungseinschränkungen festgestellt worden seien. Noch im Personalgespräch am 3. Januar 1989 (richtig: 16. Dezember 1988) habe der Antragsteller keinerlei gesundheitliche Bedenken geltend gemacht. Es erscheine ausgeschlossen, daß dem Antragsteller erst nach dem Personalgespräch und nach Ablehnung seines Antrags Zweifel an seiner speziellen Tauglichkeit bewußt geworden seien. Hätte der Antragsteller diesen Einwand vor seiner, des BMVg, Entscheidung vorgebracht, wäre das Beschwerdeverfahren vermieden worden. Das Versäumnis liege in der Sphäre des Antragstellers.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 102/89 - sowie die Personalakten des Antragstellers - Hauptteile A, B und D - haben dem Senat vorgelegen.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Februar 1989 entstandenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Februar 1989 hat sich durch die Entscheidung des BMVg vom 27. April 1989, den Antragsteller nicht weiter als Radarleitoffizier zu verwenden und zur Ausbildung und zum Einsatz als Fernmeldeoffizier/Zugführeroffizier zur 4./FmRgt ... zu versetzen, in der Hauptsache vor Vorlage an den Senat erledigt.

Davon gehen auch der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend aus. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat auf Verlangen des Antragstellers vorzulegen. Über ein Begehren auf Auslagenerstattung hat der Senat im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Entscheidung zu entscheiden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedürfte. Über die Kosten des Rechtsstreits ist auch im Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung: BVerwG Beschluß vom 7. August 1986 - 1 WB 111/86). Dabei sind die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72].

Allerdings wäre für allgemeine Billigkeitserwägungen dann kein Raum, wenn ein außergerichtlicher Vergleich zur Erledigung der Hauptsache geführt hätte (BVerwG Beschluß vom 26. November 1981 - 1 WB 99/81). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Wenn der BMVg - P IV 5 - allein auf Grund der ärztlichen Gutachten dem Antragsteller, ohne dessen Bevollmächtigte zu beteiligen, durch den Kommandeur II./FmRgt ... seine Planungsabsicht eröffnen ließ, ihn, den Antragsteller, auf einen Zugführer-Dienstposten im FmRgt ... zu versetzen, mußte der Antragsteller dies als ein Nachgeben des BMVg auf sein Begehren auf Herauslösen aus dem Radarführungsdienst verstehen. Sein Einverständnis zu der geplanten Maßnahme "ohne Vorbehalt" führte nicht zu einem - außergerichtlichen - Vergleich im Rechtssinne, d.h. zu einer vertraglichen Einigung (vgl. § 779 BGB). Davon ging offenkundig auch der BMVg aus, denn der für die Personalbearbeitung zuständige Referent hat auf der Durchschrift der fernschriftlichen Versetzungsverfügung vom 27. April 1989 handschriftlich vermerkt:

"Der Fall K. wird bei P II 5 unter Az. 25-05-12 28/89 (OTL H. geführt. K. ist mit dieser Maßnahme ohne Vorbehalte einverstanden, auch mit der kurzfristigen Versetzung. Damit dürfte der Fall erledigt sein. Es ist davon auszugehen, daß er seinen Rechtsbeistand mit der Rücknahme der Klage beauftragen wird." (Unterstreichungen durch den Senat).

Die dem Antragsteller entstandenen notwendigen Auslagen sind zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen.

Der Antragsteller war mit seinem Einverständnis seit seinem Diensteintritt in die Bundeswehr für eine spätere Verwendung im Dienstbereich Führungsdienste und hier als Radarleitoffizier vorgesehen und entsprechend eingeplant. Der BMVg hat zunächst das Begehren der vom Antragsteller allein mit persönlichen Verwendungsvorstellungen und -wünschen begründeten Herausnahme aus dem Radarführungsdienst und den Wechsel in den Dienstbetreich Technischer Dienst wegen des auch vom Antragsteller nicht bestrittenen Bedarfs an Radarleitoffizieren und damit aus rechtlich nicht zu beanstandenen dienstlichen Gründen abgelehnt. Die Versetzung des Antragstellers und damit die Herausnahme aus dem Radarführungsdienst erfolgte auch nicht ausschließlich unter dem Eindruck des Wehrbteschwerdeverfahrens, sondern nachdem sich herausgestellt hatte, daß gesundheitliche Bedenken gegen eine weitere Verwendung des Antragstellers als Radarleitoffizier bestünden.

Von diesen gesundheitlichen Bedenken hat der BMVg zwar erst auf Grund ärztlicher Untersuchung nach einem entsprechenden Hinweis des Antragstellers in der Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung Kenntnis erhalten. Nicht geklärt ist aber, ob der Antragsteller schon zu einem früheren Zeitpunkt gesundheitliche Bedenken gegen seine Verwendungsfähigkeit als Radarleitoffizier geltend machen konnte oder sogar mußte. Ebenso ungeklärt ist aber auch, ob der BMVg sich bei der konkreten Verwendungsentscheidung des Antragstellers nach Abschluß des Studiums 1988 auf das Ergebnis einer mehr als vier Jahre zurückliegenden ärztlichen Untersuchung stützen konnte oder ob er bei der vorgesehenen Verwendung, an die offensichtlich besondere gesundheitliche Anforderungen gestellt werden, aus Fürsorgegesichtspunkten von Amts wegen zuvor eine ärztliche Untersuchung anordnen mußte.

Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen einer nach Erledigung der Hauptsache zu treffenden Kostenentscheidung noch schwierige Sachfragen zu klären; auch verbietet sich dann eine Beweisaufnahme (vgl. BVerwGE 63, 234, 237) [BVerwG 31.05.1979 - 1 WB 202/77].

So gesehen ist die Frage, ob der BMVg wegen veränderter, in der Person des Antragstellers liegender Umstände dessem Begehren nach Herausnahme aus dem Radarführungsdienst entsprochen oder sich durch die Versetzung des Antragstellers auf einen mit der vom Antragsteller erstrebten erhöhten soldatischen Führungsverantwortung verbundenen Zugführer-Dienstposten, ohne den Antragsteller jedoch in den Dienstbereich Technischer Dienst zu übernehmen, zumindest teilweise freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, offen. Es gebietet daher im vorliegenden Fall die Billigkeit, den Bund mit der Hälfte der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.