Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.03.1989, Az.: BVerwG 1 WB 23/89

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1989 endet. Im Rahmen seiner Offizierausbildung absolvierte er ein Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften an der Hochschule (jetzt: Universität) der Bundeswehr M., das er am 21. Juni 1982 mit der Diplom-Hauptprüfung erfolgreich abschloß. Seitdem gehört er der 3./Fernmelderegiment (FmRgt) ... in F. an und ist jetzt als Radarleitoffizier (RadarLtOffz) GEADGE eingesetzt.

Am 12. Dezember 1988 beantragte er, vom 3. April 1989 bis 30. Juni 1989 zur Durchführung einer Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt zu werden. Er will an einem "Internationales Management Programm" (IMP) der Universität der Bundeswehr M. teilnehmen.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 5 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 9. Februar 1989 ab; die Personallage des lizenzierten Radarleitpersonals der 3./FmRgt ... lasse eine Freistellung nicht zu, ohne daß die Einsatzbereitschaft des CRC F. ernsthaft gefährdet werde.

Mit Schreiben vom 1. März 1989, beim BMVg eingegangen am 3. März 1989, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 13. März 1989 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 28/89).

Ebenfalls mit Schreiben vom 1. März 1989 an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenate -, beim Senat eingegangen am 2. März 1989, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt. Wegen des auf den 3. April 1989 festgelegten Programmbeginns IMP und des daraus resultierenden Zeitdrucks sei die begehrte Vorwegentscheidung geboten.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß der ablehnende Bescheid rechtswidrig sei. Die Freistellung sei unzutreffend wegen des knappen Personalbestandes an ausgebildeten Radarleitoffizieren und der möglichen Gefährdung des Einsatzauftrages der 3./FmRgt ... abgelehnt worden. So sei den Offizieren des FmRgt ... vor kurzem ohne Erfolg nahegelegt worden, sich für zwei Offizierdienstposten beim AWACS-Verband in G. zu bewerben. Er, der Antragsteller, habe angeboten, seinen ihm noch zustehenden Erholungsurlaub und die Freistellungen vom Dienst (Dienstausgleich für Sonderdienste) einzubringen, so daß sich die begehrte Freistellung auf die Zeit vom 2. April bis 19. Mai 1989 reduziere. In diesem Zeitraum habe er lediglich zehn Tag- (achtstündig), sieben Nacht- (17stündig) und vier Tag- und Nachtdienste (25stündig) zu leisten, in denen er ohne erkennbare Schwierigkeiten von einem anderen Offizier vertreten werden könne.

Während die dienstlichen Interessen somit ohne nennenswert schwierige Organisationsmaßnahmen gewahrt bleiben könnten, werde ihm durch die angefochtene Entscheidung jede Möglichkeit zur Vorbereitung auf einen zivilen Anschluß-Beruf genommen. Im Gegensatz zu anderen Offizieren könne er die als Radarleitoffizier erworbenen Qualifikationen zivilberuflich nicht nutzen, so daß er in besonderem Maße auf berufsfördernde Maßnahmen angewiesen sei. Ihm stehe auf Grund seines Studiums nur eine Anschlußtätigkeit in der Wirtschaft offen. Das IMP werde als hochwertig eingestuft, es vermittle innerhalb eines kurzen Zeitraums interessante Zusatzqualifikationen für die Wirtschaft und gleiche so die bestehenden Wettbewerbsnachteile aus.

Da die Teilnahme am IMP für ihn von existentieller Bedeutung sei, müßten die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung zurücktreten. Ihm gegenüber werde zudem mit der Ablehnung der begehrten Freistellung von tatsächlich nur sieben Wochen das Gebot der Gleichbehandlung verletzt, denn anderen Offizieren sei bei gleicher Sachlage seit Einführung des IMP bei voller Freistellung vom militärischen Dienst diese Ausbildung ermöglicht worden.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er ist der Auffassung, daß dienstliche Gründe der beantragten Freistellung entgegenstünden. Das FmRgt ... betreibe das CRC Freising, eine einsatzwichtige Radarleitzentrale im NATO-Luftverteidigungssystem. Dort werde der Antragsteller auf seinem Dienstposten als Radarleitoffizier gebraucht. Der für ihn vorgesehene und voll ausgebildete Nachfolger stehe frühestens ab Juli 1989 zur Verfügung. Es sei nicht zu verantworten, die Aufgaben des Antragstellers für den beantragten Freistellungszeitraum von anderen Offizieren vertretungsweise wahrnehmen zu lassen, dies würde andere Soldaten unzumutbar belasten und zusätzlich eine bestehende Mangelsituation verschärfen. In der 3./FmRgt ... bestehe zur Zeit ein Fehl von acht Radarleitoffizieren. Das vorzeitige Ausscheiden des Antragstellers würde zusätzliche Schwierigkeiten beim Schichtdienstbetrieb und eine weitere Minderung der Einsatzbereitschaft verursachen.

Diese Einschätzung könne nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, daß der Antragsteller im Freistellungszeitraum ohnehin Urlaub zu beanspruchen hätte; denn dies sei ein regelmäßig bei der Diensteinteilung und -planung zu berücksichtigendes Problem. Auch das Bemühen, Radarleitoffiziere des FmRgt ... für freie Dienstposten in G. zu interessieren, dürfe nicht zu dem Schluß führen, die ungünstige Personallage könne in Kauf genommen werden. Er, der BMVg, sehe sich vielmehr in der Zwangslage, noch wichtigere Einsatzdienstposten beim NATO-E3A-Verband mit dem gut ausgebildeten Personal ohnehin schwach besetzter Verbände - wie dem FmRgt ... nachzubesetzen.

Die Behauptung des Antragstellers, er, der BMVg, habe in anderen Fällen bei gleicher Sachlage Freistellungsanträgen stattgegeben, werde durch keine Tatsache belegt und sei unzutreffend.

Die Teilnahme am IMP sei für den Antragsteller schließlich nicht von derart existentieller Bedeutung, daß demgegenüber das gewichtige Interesse an der vollen Erfüllung seiner Dienstzeitverpflichtung zurücktreten müsse. Mit der bei der Bundeswehr erhaltenen Ausbildung habe er gute Chancen, eine angemessene berufliche Anstellung zu finden.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der in dem vorliegenden Verfahren und dem Hauptsacheverfahren - 1 WB 28/89 - gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung vom 2. April 1989 an vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Freistellung vom militärischen Dienst. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 30. Dezember 1987 - 1 WB 140/87 - und vom 10. März 1988 - 1 WB 33/88).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG vom 26. Oktober 1965 (DVO) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme am allgemein-beruflichen Unterricht bzw. wahlweiser Fachausbildung (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG) ist durch sein erfolgreich abgeschlossenes Studium der Wirtschafts- und Organisationswissenschaften an der Universität der Bundeswehr M. vollständig erfüllt (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Der Antragsteller hat jedoch keinen Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller daher nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 108/87 - m.w.N.). Das ist nicht der Fall.

Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5, 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl S. 207) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht komme, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Der BMVg hat sich im Ergebnis darauf berufen, daß dienstliche Gründe deshalb der Freistellung des Antragstellers entgegenstünden, weil für ihn ab 2. April 1989 kein vollwertiger Ersatz zur Verfügung stehe und im Hinblick auf die bereits bestehenden acht Fehlstellen von Radarleitoffizieren in der 3./FmRgt ... auch kein Ersatz geschaffen werden könne. Diese Erwägung erweist sich auch bei Berücksichtigung des Sachvortrags des Antragstellers als ermessensgerecht.

Der BMVg darf darauf bestehen, daß die Soldaten auf Zeit, die keinen Anspruch auf vorgezogene Fachausbildung haben, ihre Dienstzeitverpflichtung voll erfüllen, wenn dadurch eine möglichst optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrags gewährleistet wird. Der BMVg ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich im Interesse der einzelnen Soldaten bei deren Freistellung vom militärischen Dienst auf Umbesetzungen, Änderungen in der Ausbildungs- oder Personalplanung oder auf sonst nicht notwendige Vertretungsregelungen verweisen zu lassen. Er darf demnach die Freistellung nicht erst dann verweigern, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre; es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. März 1988 a.a.O. m.w.N.). Der Antragsteller kann nicht ernsthaft bestreiten, daß bei dem vom BMVg vorgetragenen - und vom Antragsteller auch nicht bestrittenen - ohnehin bestehenden Fehl an Radarleitoffizieren in seiner Einheit das vorzeitige Ausscheiden eines weiteren lizenzierten Offiziers zwingend zur Mehrbelastung der restlichen Radarleitoffiziere führen muß und daß dies zusätzliche organisatorische Maßnahmen im personellen Bereich erfordert. Darauf hat der Antragsteller in seiner Situation keinen Anspruch. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, daß der Antragsteller noch Erholungsurlaub und Dienstausgleichzeiten einzubringen hat und somit seiner Einheit nach dem 19. Mai 1989 nicht mehr zur Verfügung stehen wird. Denn insoweit handelt es sich um eine im allgemeinen Dienstbetrieb zu erwartende und im Rahmen der üblichen Vertretungsregelung zu lösende Situation.

Dem Antragsteller ist auch nicht etwa eine bindende Zusage für die begehrte Freistellung erteilt worden. In dem Vermerk über ein Personalgespräch am 15. März 1988, bei dem der Antragsteller unter Hinweis auf das IMP "Auskunft über Möglichkeiten der vorzeitigen Freistellung vom militärischen Dienst fünf Monate vor Ende der Dienstzeit für Hochschulabsolventen" begehrte, ist als "Stellungnahme" zu den "Absichten/Wünschen" und "Ergebnis/Möglichkeiten" ausdrücklich festgestellt:

" ...

Hptm H. wurde die derzeitige Freistellungspraxis durch BMVg auf der Grundlage bestehender höchstrichterlicher Urteile erläutert.

Freistellungen sind nur in besonders begründeten Ausnahmefällen (Härtefällen) möglich.

Eine Freistellung zu einem Auffrischungsstudium ist im Bereich BMVg P IV 5 bisher nicht erfolgt, deshalb sind hierzu konkrete Aussagen nicht möglich.

...

Hptm H. wurde eine Prüfung eines Antrages auf Freistellung in jedem Falle zugesagt, wobei auf die erforderliche positive Stellungnahme der Zwischenvorgesetzten verwiesen wurde. Darüber hinaus wurde Hptm H. auf das Erfordernis einer zeitgerechten Antragstellung aufmerksam gemacht."

Der Kompaniechef 3./FmRgt ... hat in seiner Stellungnahme den Antrag des Antragstellers vom 12. Dezember 1988 unter Hinweis auf das bestehende Fehl von Radarleitoffizieren und darauf, daß die ohnehin knappe Personalverfügbarkeit noch wesentlich durch Lizenzausbildungen von Offizieren und Abbau von Resturlauben aus 1988 erschwert werde, nicht befürwortet.

Der Senat ist auch nicht der Auffassung, daß die Teilnahme des Antragstellers am IMP für ihn von derart existentieller Bedeutung ist, daß demgegenüber die dienstlichen Interessen an der vollen Erfüllung seiner freiwillig eingegangenen Dienstzeitverpflichtung zurückzutreten hätten. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller bei Versagen der vorzeitigen Freistellung gewisse Nachteile hinnehmen muß. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft (BVerwG Beschluß vom 10. März 1988 a.a.O. m.w.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller nicht in überschaubarer Zeit nach seinem Dienstzeitende eine angemessene Beschäftigung finden wird.

Auch die Berufung auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots kann dem Begehren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zum Erfolg verhelfen. Der Antragsteller hat für eine großzügigere Handhabung der Freistellungspraxis in den Teilstreitkräften Heer und Marine substantiiert nichts vorgetragen und er ist auch dem Hinweis in dem Vermerk über das Personalgespräch vom 15. März 1988, wonach im Bereich P IV 5 für die von ihm beabsichtigte Fachausbildung Freistellungen bisher nicht erfolgt seien, nicht entgegengetreten.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.