Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.03.1987, Az.: BVerwG 2 C 60/85

I.

Der Magistrat der Beklagten ernannte den Kläger am 1. Dezember 1978 auf Grund eines Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Städtischen Rechtsrat zur Anstellung.

In einer außerordentlichen Magistratssitzung im Juli 1980 kam der Magistrat der Beklagten zu dem Ergebnis, daß der Kläger nach den gegenwärtigen erkennbaren Umständen auch künftig nicht den an einen Beamten auf Lebenszeit zu stellenden Anforderungen entsprechen werde. Er legte diesem nahe, von sich aus das Beamtenverhältnis auf Probe zu beenden. In seiner Sitzung vom 10. November 1980 beschloß er, den Kläger mit Ablauf des 31. Dezember 1980 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen. Er teilte dies dem Kläger durch Bescheid vom selben Tage mit.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Kläger nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Bescheide der Beklagten aufgehoben, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die vom Kläger angefochtene Entlassungsverfügung sei rechtsfehlerhaft, weil für die Entscheidung über die Entlassung nicht der Magistrat, sondern die Stadtvertretung zuständig gewesen, diese aber mit der Angelegenheit nicht befaßt worden sei. Gemäß § 45 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG - werde die Entlassung, soweit durch Gesetz oder Verordnung nichts anderes bestimmt sei, von der Stelle verfügt, die nach § 13 Abs. 1 und § 189 Abs. 3 LBG für die Ernennung des Beamten zuständig wäre. Dies sei hier die Stadtverordnetensammlung der Beklagten gewesen, die sich auch für die Ernennung des Klägers entschieden habe. Die Ernennung von Beamten der Gemeinden regele § 13 Abs. 2 LBG, der eine Zuständigkeitsregelung durch Satzung vorsehe. Die Beklagte habe in § 6 Abs. 2 ihrer Hauptsatzung die Zuständigkeit dahin geregelt, daß für die Einstellung der Beamten der Besoldungsgruppe - BesGr. - A 11 und höher die Zuständigkeit der Stadtverordnetenversammlung gegeben sei.

Es sei unerheblich, daß § 13 Abs. 2 LBG in § 45 Abs. 1 LBG nicht erwähnt werde. Es sei lediglich unterblieben, § 45 Abs. 1 LBG anzupassen und statt auf § 189 Abs. 3 auf § 13 Abs. 2 LBG zu verweisen, was allein sinnvoll gewesen wäre. Die Verweisung in § 45 Abs. 1 LBG auf § 189 Abs. 3 LBG sei als rechtlich unschädlich anzusehen. Soweit § 6 Abs. 2 der Hauptsatzung der Beklagten für die Entlassung eines Beamten der BesGr. A 13 den Magistrat für zuständig erkläre, widerspreche diese Regelung § 45 Abs. 1 LBG und sei daher unwirksam.

Dieser Zuständigkeitsmangel sei nicht deshalb unbeachtlich, weil der Magistrat nach § 61 Abs. 1 der Gemeindeordnung. - GO - der gesetzliche Vertreter der Stadt sei. Im Hinblick auf Wesen und Formenstrenge des Beamtenrechts, insbesondere die Bedeutung des Ernennungs- und Entlassungsrechts, könne die Vorschrift des § 61 Abs. 1 GO jedenfalls nicht dazu führen, die Zuständigkeitsregelungen für den Erlaß eines Verwaltungsaktes als unbeachtlich anzusehen. Der Magistrat der Beklagten sei auch in seiner Eigenschaft als oberste Dienstbehörde für die Entscheidung über die Entlassung des Klägers nicht zuständig gewesen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt mit dem Antrag,

Die Revision rügt Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Schleswig-Holsteinische Vertreter des öffentlichen Interesses bei dem Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein beteiligt sich am Verfahren und schließt sich der Auffassung der Revision an.

II.

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung in die Vorinstanz.

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist § 45 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Schleswig-Holstein (Landesbeamtengesetz - LBG -) in der Fassung vom 10. Mai 1979 (GVOBl. S. 299), u.a. geändert durch Gesetz vom 10. Juli 1980 (GVOBl. S. 236). Nach dieser Vorschrift wird, soweit durch Gesetz oder Verordnung nichts anderes bestimmt ist, die Entlassung von der Stelle verfügt, die nach § 13 Abs. 1 und § 189 Abs. 3 LBG für die Ernennung des Beamten zuständig wäre. § 13 Abs. 1 LBG betrifft nur die vom Ministerpräsidenten zu ernennenden Landesbeamten, nicht aber Gemeindebeamte. Nach § 189 Abs. 3 LBG bleiben Vorschriften, die anderen Stellen bei der Ernennung und Entlassung von Beamten Rechte einräumen, unberührt. Wie sich aus der Überschrift der §§ 189 ff. LBG "Besonderheiten für die Beamten der der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts", dem Wortlaut der Regelung "bei der Ernennung und Entlassung" und dem Zusammenhang dieser aus § 151 Abs. 4 DBG übernommenen Vorschrift (Schleswig-Holsteinischer Landtag, 3. Wahlperiode, Drucks. Nr. 51 S. 129) mit den anderen Regelungen ergibt, betrifft § 189 Abs. 3 LBG lediglich Mitwirkungsrechte anderer als der letztlich für die Ernennung zuständigen Behörde bei der Ernennung (so in § 51 Abs. 6, § 64 Abs. 1 der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein in der Fassung vom 11. November 1977 <GVOBl. S. 410> - GO - und in § 50 Abs. 6 der Kreisordnung für Schleswig-Holstein <Kreisordnung - KrO> in der Fassung vom 11. November 1977 <GVOBl. S. 436>) und demgemäß im Rahmen des § 45 Abs. 1 LBG Mitwirkungsrechte bei der Entlassung (vgl. u.a. Fischbach, DBG und BPersG, Bd. II § 151 Anm. VI; sowie Geib, Landesbeamtenrecht Schleswig-Holstein, § 13 Rz 4 und 5 sowie 189 Rz 5). Das Berufungsgericht hat mit Recht ausgeführt, eine andere Auffassung führe zu dem wenig einleuchtenden Ergebnis, daß für die Entlassung eines Beamten eine Stelle zuständig wäre, die bei der Ernennung lediglich mitwirkt. Wäre § 189 Abs. 3 LBG eine Zuständigkeitsregelung für die Ernennung und Entlassung, so wäre nicht verständlich, warum sich dann der Gesetzgeber veranlaßt gesehen hätte, den in der Regierungsvorlage zum Entwurf des Beamtengesetzes noch nicht vorgesehenen § 13 Abs. 2 LBG einzufügen (Bericht des Ausschusses für Innere Verwaltung und des Ausschusses für Finanzen vom 24. Februar 1956, Schleswig-Holsteinischer Landtag, 3. Wahlperiode, Drucks. Nr. 358 S. 8).

Hiernach enthält § 45 Abs. 1 LBG seinem klaren Wortlaut nach keine Regelung über die Zuständigkeit bei der Entlassung von Gemeindebeamten. Auch den Gesetzesmaterialien läßt sich nicht entnehmen, daß es sich hierbei lediglich um ein Redaktionsversehen handelt und die Verweisung auf § 189 Abs. 3 LBG durch die Verweisung auf § 13 Abs. 2 LBG zu ersetzen ist. Gegen ein derartiges Versehen spricht, daß der Gesetzgeber wiederholt das Landesbeamtengesetz geändert hat, nicht aber § 45 Abs. 1 LBG, obwohl ihm schwerlich verborgen bleiben konnte, daß ein Hinweis auf § 13 Abs. 2 LBG fehlt. Dies deutet zumindest auf ein "beredtes" Schweigen des Gesetzgebers hin, das die Annahme einer vom Richter zu schließenden Gesetzeslücke ausschließt. Immerhin führt auch das Berufungsgericht aus, daß der Gesetzgeber möglicherweise ursprünglich der Auffassung gewesen sei, § 189 Abs. 3 LBG enthalte eine Regelung über die Zuständigkeit für die Ernennung - und damit auch für die Entlassung - von Beamten der Gemeinden.

Letzlich kann jedoch offenbleiben, ob eine Lücke vorliegt, weil die Ausfüllung einer Gesetzeslücke ferner die hinreichend verläßliche Feststellung voraussetzt, daß der Gesetzgeber die Lücke in einer ganz bestimmten Weise ausgefüllt hätte (BVerwGE 45, 85 [BVerwG 14.03.1974 - BVerwG II C 33.72] <90>[BVerwG 14.03.1974 - II C 33/72];  57, 183 <185 f. [BVerwG 13.12.1978 - 6 C 37/78]>). Das ist aber nicht der Fall. Die Erwägung, der Gesetzgeber habe die Stelle für die Entlassung als zuständig bestimmen wollen, welche über die Ernennung entschieden habe, läßt außer acht, daß die gesetzlich geregelte Ernennungszuständigkeit gemäß § 45 Abs. 1 LBG nicht maßgebend ist, wenn dies durch eine abweichende entsprechende gesetzliche Regelung bestimmt ist. Da sich die Zuständigkeit für die Ernennung von Gemeindebeamten gemäß § 13 Abs. 2 LBG nicht nur aus dem Gesetz oder einer Verordnung, sondern auch aus der Satzung ergeben kann, hätte es auch nahegelegen, eine Abweichung durch Satzung zuzulassen. Dies ist eine Regelung, die - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch von einigen Ländern ausdrücklich in den Landesbeamtengesetzen getroffen ist (vgl. u.a. § 45 LBG Baden-Württemberg, § 44 LBG Hessen, § 36 LBG Nordrhein-Westfalen).

Trifft § 45 Abs. 1 LBG keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Zuständigkeit bei der Entlassung von Gemeindebeamten, so kann die Zuständigkeit für die Entlassung der Gemeindebeamten - oder auch nur für interne Mitwirkungsrechte, wie die Beklagte und der Schleswig-Holsteinische Vertreter der Interessen meinen (vgl. hierzu OVG Koblenz, Urteil vom 15. November 1972 - 2 A 42.72 - <DVBl. 1973, 319>; Ottens, Gemeinderecht in Schleswig-Holstein, Erl. 11.331 sowie 11.221; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, RdNrn. 195, 274) - anders als für die Ernennung geregelt werden, und zwar auch durch Satzung. Hier ergibt sich die Zuständigkeit für die Entlassung des Klägers aus § 60 Abs. 1 und 2 GO, wonach der Magistrat verwaltungsleitendes Organ und oberste Dienstbehörde ist, womit die Regelung in § 6 Abs. 2 der Hauptsatzung der Beklagten in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Oktober 1980 in der Auslegung durch das Berufungsgericht übereinstimmt. Als oberste Dienstbehörde des Klägers ist der Magistrat die oberste Behörde seines Dienstherrn (§ 4 Abs. 1 LBG), die mangels abweichender gesetzlicher Regelung in § 45 Abs. 1 LBG auch für seine Entlassung zuständig ist. Das Berufungsgericht hat § 60 GO lediglich von einer fehlerhaften Auslegung des § 45 Abs. 1 LBG und der unzutreffenden Annahme ausgehend herangezogen, daß die für die Begründung des Beamtenverhältnisses geltende besondere Formenstrenge auch für dessen Beendigung maßgebend sei (vgl. hierzu Urteil vom 28. Oktober 1982 - BVerwG 2 C 4.80 - <Buchholz 237.5 § 42 Nr. 3>). Die - dem grundsätzlich irrevisiblen Landesrecht angehörende - Vorschrift konnte deshalb vom Revisionsgericht im vorliegenden Zusammenhang ausgelegt werden (vgl. hierzu BVerwGE 70, 270 <273>[BVerwG 15.11.1984 - 2 C 29/83];  72, 300 <325>[BVerwG 17.12.1985 - 1 C 45/82]; Urteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 39.82 - <Buchholz 235 § 18 Nr. 24>).

Angesichts dieser Sach- und Rechtslage erübrigen sich von vornherein Ausführungen dazu, ob der Magistrat - wie die Beklagte und der Schleswig-Holsteinische Vertreter des öffentlichen Interesses entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil u.a. unter Bezugnahme auf den Inhalt der Ernennungsurkunde annehmen - auch schon für die Ernennung des Klägers zuständig war und diesen auch ernannt hat.

Bestehen gegen die Zuständigkeit des Magistrats für die Entlassung des Klägers keine Bedenken, so ist zu prüfen, ob die Annahme der Beklagten, der Kläger habe sich in der Probezeit nicht bewährt, gerechtfertigt ist. Da es dem Revisionsgericht verwehrt ist, die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).