Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.03.1974, Az.: BVerwG II C 33.72

I.

Der im Jahre 1924 geborene Kläger war Angehöriger der früheren Wehrmacht, zuletzt mit dem Dienstgrad eines Leutnants. Im Jahre 1962 bewarb er sich bei der Bundeswehr um Einberufung zu einer Erstwehrübung. Am 10. Februar 1962 machte er in einem Ermittlungsbogen zur Frage 11 a), "Gerichtliche Strafen, Strafbefehle, Dienststrafen, ehrengerichtliche Strafen", die Angaben: "ca. 500,00 DM Steuerstrafe, Strafbefehl wegen Verkehrsübertretung ca. 60,00 DM." Die nächste Frage 11 b), "Schwebende Verfahren der unter a) genannten Art", beantwortete er mit dem Wort "keine".

Durch Einberufungsbescheid vom 16. August 1962 wurde der Kläger mit dem Dienstgrad eines Leutnants der Reserve auf Grund der §§ 23, 36 des Wehrpflichtgesetzes in der Fassung vom 25. Mai 1962 (BGBl. I S. 249) - WPflG - zur ersten am 3. September 1962 beginnenden Wehrübung herangezogen. Durch Urkunde vom 4. September 1962 wurde er zum Oberleutnant der Reserve und durch Urkunde vom 7. September 1964 zum Hauptmann der Reserve ernannt.

Seit Februar 1961 war gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Nürnberg-Fürth anhängig. Zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen wurde der Kläger als Beschuldigter von der Bayerischen Landpolizei am 6. April, 29. Mai und 13. September 1961 vernommen. Die erste richterliche, gegen den Kläger gerichtete Untersuchungshandlung wurde am 15. Januar 1963 vorgenommen. Durch Anklageschrift vom 15. Juni 1966 wurde gegen ihn Anklage erhoben. Durch sofort rechtskräftig gewordenes Urteil der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4. Oktober 1966 wurde der Kläger wegen eines fortgesetzten und gemeinschaftlich begangenen Vergehens der Untreue zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten und einer Geldstrafe von 8.000 DM, ersatzweise für je 40 DM ein Tag Gefängnis, verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Im Dezember 1964 erhielt die Bundeswehrverwaltung vom Ermittlungsverfahren gegen den Kläger Kenntnis. Durch Bescheid vom 25. Juli 1968 nahm der Bundesminister der Verteidigung die Ernennung des Klägers zum Oberleutnant der Reserve und zum Hauptmann der Reserve mit der Begründung zurück, der Kläger habe bei seiner Bewerbung zu einer ersten Wehrübung im Bewerbungsbogen vom 10. Februar 1962 unter Nr. 11 b wahrheitswidrig erklärt, daß keine Strafverfahren gegen ihn anhängig seien. Tatsächlich sei jedoch seit Februar 1961 ein Ermittlungsverfahren gegen ihn anhängig gewesen; und er habe nach seinen Vernehmungen als Beschuldigter im Jahre 1961 davon und von der Art der ihm zur Last gelegten Verfehlungen gewußt. Auf Grund der falschen Angabe sei der Kläger zu mehreren Wehrübungen einberufen und zum Oberleutnant der Reserve und Hauptmann der Reserve befördert worden. Diese Ernennungen wären nicht erfolgt, wenn das gegen den Kläger schwebende Strafverfahren bekannt gewesen wäre. Der Kläger habe seine Ernennungen durch arglistige Täuschung herbeigeführt. Erschlichene Hoheitsakte zu Gunsten des Arglistigen dürften nach allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen keinen Bestand haben.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht Ansbach hat durch Urteil vom 16. Dezember 1969 nach dem Klagantrag entschieden.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 14. April 1972 die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger arglistig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte seine Beförderungen zum Oberleutnant der Reserve und Hauptmann der Reserve herbeigeführt habe; denn die angefochtene Dienstgradherabsetzung durch Verwaltungsakt sei rechtlich nicht zulässig gewesen.

Nach § 26 des Soldatengesetzes in der hier anzuwendenden Fassung vom 6. April 1965 (BGBl. I S. 305) - SG - verliere der Soldat seinen Dienstgrad

"nur kraft Gesetzes oder durch Richterspruch. Das Nähere über den Verlust des Dienstgrades durch Richterspruch regelt ein Gesetz".

Die Beklagte habe richtig erkannt, daß sie die durch Verwaltungsakt ausgesprochene Dienstgradherabsetzung auf keine der bestehenden gesetzlichen Vorschriften stützen könne. Der nach der jetzigen Rechtslage eintretende Dienstgradverlust gemäß § 49 Abs. 2, § 56 Abs. 2 SG und § 30 Abs. 1 des Wehrpflichtgesetzes in der für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites maßgeblichen Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390) sei jeweils nur die Folge einer nach § 46 Abs. 1 und 2 Nr. 1 bis 4, § 55 Abs. 1 und 5 SG sowie § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG ausgesprochenen Entlassung aus dem Dienstverhältnis, die im vorliegenden Fall nicht beabsichtigt gewesen und nicht ausgesprochen worden sei. Eine strafgerichtliche Verurteilung könne zwar zu unmittelbarem Dienstgradverlust führen (§ 30 Abs. 2 WPflG) oder Anlaß für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens sein; nicht aber sei sie Grundlage einer Dienstgradherabsetzung durch Verwaltungsakt.

Der von der Beklagten im Anschluß an Scherer, Soldatengesetz, 3. Aufl., Anm. II 1 zu § 26, vertretenen Auffassung, als Gesetz im Sinne des § 26 Satz 1 SG gelte bereits der allgemeine Rechtssatz (Gesetz im materiellen Sinn), daß ein erschlichener staatlicher Hoheitsakt zu Gunsten des Arglistigen nicht von Bestand sein dürfe, sei nicht zu folgen. In der Begründung zum Entwurf des Soldatengesetzes zu § 23 (jetzt § 26), der seine ursprüngliche Fassung im wesentlichen beibehalten habe (BT-Drucksache 2/1700), heiße es, § 23 stelle den Dienstgrad des Soldaten als geschützten Rechtsstand sicher. Er gehe nur kraft Gesetzes, "nach diesem Gesetz also in den Fällen der §§ 44, 48, 51, 52, 53 auf Grund der dort näher bezeichneten Verurteilungen oder durch Richterspruch verloren". Im Bericht des Ausschusses für Verteidigung (BT-Drucksache 2/2140) laute es ähnlich mit dem Zusatz: "Eine Degradierung durch Disziplinarvorgesetzte ist ausgeschlossen". In der Sitzung des Bundestags vom 12. Oktober 1955 habe der damalige Bundesminister der Verteidigung auf Parallelen zum Beamtentum hingewiesen und bemerkt, das Soldatengesetz sei ein personales Grundgesetz für die Soldaten wie das Beamtengesetz für die Beamten. Diese Materialien, die Einschränkung "nur" in § 26 Satz 1 SG und der Hinweis in Satz 2 auf eine weitere formalgesetzliche Regelung ließen es zweifelsfrei erscheinen, daß der Gesetzgeber, um den Rechtsstand des Soldaten ähnlich dem des Beamten qualifiziert abzusichern, unter "Gesetz" im Sinne des § 26 Satz 1 SG nur ein formales Gesetz verstanden wissen wolle und andere Rechtsquellen, wie Gewohnheitsrecht, dem auch die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts zuzuordnen seien, nicht gelten lasse. Würde dem aus dem Bürgerlichen Recht abgeleiteten (§§ 162, 242 BGB) und im wesentlichen in bezug auf Leistungsbescheide (zu vgl. BVerwGE 19, 284 [289]) entwickelten Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts über die Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte hier Gesetzesrang zuerkannt, würde das zur Folge haben, daß die bloße Rücknehmbarkeit einer Ernennung bereits unmittelbar ("kraft Gesetzes") einen Dienstgradverlust (nicht eine bloße Dienstgradherabsetzung) bewirken würde. Für eine Dienstgradherabsetzung durch (konstitutiven) Verwaltungsakt wäre auch dann kein Raum. Ferner sei im Beamtenrecht und im Soldatenrecht offenbar erschöpfend geregelt, wann das Erschleichen einer Ernennung auf den Status des Arglistigen Auswirkungen nach sich zieht (zu vgl. § 12 des Bundesbeamtengesetzes, jetzt gültig in der Fassung vom 17. Juli 1971 [BGBl. I S. 1182], - BBG - für die Beamten und § 46 Abs. 2 Nr. 2, § 49 Abs. 2 SG für die Berufssoldaten sowie § 55 Abs. 1 und § 56 Abs. 2 SG für die Soldaten auf Zeit; Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, RdNr. 1 zu § 12). Diese Regelungen wären überflüssig, wenn der Gesetzgeber es für zulässig angesehen hätte, schon nach Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts eine Statuseinbuße herbeizuführen. Die Meinung des Beklagten, es sei möglich, den Dienstgrad durch Verwaltungsakt nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG zu entziehen, sei unzutreffend. Durch Verwaltungsakt sei vielmehr nur die gebotene Entlassung auszusprechen mit der seit der Neufassung des Wehrpflichtgesetzes vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) gesetzlichen Folge des Dienstgradverlustes (§ 30 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz WPflG).

Die Beklagte sehe eine vom Richter auszufüllende Gesetzeslücke darin, daß sie ein Disziplinarverfahren, das zur Herabsetzung des Dienstgrads durch Richterspruch führen könnte (§§ 47, 49 Abs. 5 WDO), nicht gegen einen Wehrpflichtigen einleiten könne wegen eines vor Beginn des Wehrdienstes liegenden Fehlverhaltens, das weder ausreiche, von weiteren Einberufungen abzusehen, noch zur Entlassung des Wehrpflichtigen nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG zwinge. Eine echte Gesetzeslücke liege aber nur vor, wenn der Schluß gerechtfertigt sei, der Gesetzgeber würde den ungeregelt gebliebenen Sachverhalt, wenn er daran gedacht hätte, in einem bestimmten Sinn, etwa durch Einbeziehung in eine bereits vorhandene einschlägige Vorschrift oder entsprechend der Regelung eines sachverhaltlich oder rechtlich vergleichbaren Falles geregelt haben (zu vgl. BVerwGE 11, 263 [264]). Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit arglistigen Verhaltens im Zuge des Ernennungsverfahrens in Betracht gezogen, aber nur für Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die Entlassung angeordnet. Bei der zahlenmäßig größten Soldatengruppe, den auf Grund der Wehrpflicht Dienst Leistenden, habe er das nicht getan. Zwar sei auch der auf Grund der Wehrpflicht Dienst Leistende gegenüber dem Staat zur Treue verpflichtet (§ 7 SG), dennoch sei sein Rechtsstand ein anderer als der der Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit. Nur diese hätten sich freiwillig zu einer über die Wehrpflicht hinausgehenden Dienstleistung verpflichtet. Bei ihnen wiege daher das gleiche Fehlverhalten schwerer. Der Reservist stehe in Friedenszeiten der Truppe nur kurze Zeit zur Verfügung. Seine Einberufung zu Wehrübungen liege im Ermessen der Wehrbehörde. Er könne nicht nur, sondern er müsse entlassen werden, wenn sich sein bisheriges - also nicht allein das seit der Einberufung gezeigte - Verhalten entsprechend § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG auswirke. Darüber hinaus unterliege der Wehrpflichtige von der Aushändigung des Einberufungsbescheids an der Wehrdisziplinarordnung. Sollte die Einleitung eines Disziplinarverfahrens in einem Fall wie dem vorliegenden ausnahmsweise nicht möglich sein, weil ein Dienstvergehen nicht vorliegt, könne der Truppe wegen der verbleibenden Möglichkeiten keine ernstliche Gefährdung entstehen. Eine notwendig vom Richter auszufüllende Gesetzeslücke sei daher nicht erkennbar.

Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision der Beklagten sinngemäß mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Prüfung stand.

Auszugehen ist bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits - das Berufungsgericht hat dies richtig erkannt - von der Regelung des § 26 Satz 1 SG, die bestimmt, daß der Soldat seinen Dienstgrad "nur" kraft Gesetzes oder durch Richterspruch verliert. Der Senat ist mit dem Berufungsgericht der Auffassung, daß § 26 Satz 1 SG geschriebene - förmliche - Rechtsnormen meint, die speziell den Verlust des Dienstgrades regeln, nicht also ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze, u.a. den von der Revision angeführten allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß ein durch arglistige Täuschung herbeigeführter staatlicher Hoheitsakt keinen Bestand haben kann. § 26 SG ist ersichtlich darauf gerichtet, den Rechtsstand des Soldaten - der auch durch den Dienstgrad gekennzeichnet wird, weil dieser für die allgemeine Einordnung des Soldaten in das Gefüge der Bundeswehr und für die dem Soldaten zu gewährenden Bezüge bedeutsam ist - "qualifiziert" abzusichern; dies ist vom Berufungsgericht zutreffend aus der Beschränkung in § 26 Satz 1 SG, die durch das Wort "nur" vor der Wortfolge "kraft Gesetzes oder durch Richterspruch" zum Ausdruck kommt, aus dem in Satz 2 des § 26 SG enthaltenen Hinweis auf eine weitere formalgesetzliche Regelung und aus den Materialien zum Soldatengesetz (vgl. BT-Drucksachen 2/1700 und 2/2140) hergeleitet worden. Den Materialien zu § 26 SG (= § 23 des Entwurfs) ist eindeutig zu entnehmen, daß § 26 den Dienstgrad des Soldaten als geschützten Rechtsstand sichern - u.a. die Degradierung durch Disziplinarvorgesetzte ausschließen - soll. Schon das somit klar erkennbare Bestreben des Gesetzgebers nach qualifizierter Absicherung des durch den Dienstgrad gekennzeichneten Rechtsstandes des Soldaten spricht mit entscheidendem Gewicht gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze in § 26 Satz 1 SG einbeziehen wollen. Die hiervon abweichende Meinung der Revision wird zudem durch die Überlegung entkräftet, daß § 26 Satz 1 SG sich in der von der Revision für richtig gehaltenen Auslegung als überflüssig erweist, weil selbstverständlich und somit nicht regelungsbedürftig ist, daß der Verlust des erworbenen Dienstgrades einer Rechtsgrundlage bedarf, nämlich nicht willkürlich herbeigeführt werden darf.

Der Rückgriff auf den von der Revision angeführten allgemeinen Rechtsgrundsatz könnte allerdings gleichwohl zulässig sein, wenn die Vorschriften des Wehrrechts über den Verlust des Dienstgrades eine "echte" Lücke enthielten. Diese Vorschriften - auch darin ist dem Berufungsgericht beizupflichten - vermitteln jedoch den Eindruck einer erschöpfenden Regelung des Dienstgradverlustes, und zwar gerade auch, soweit es um die hier erheblichen Fragen geht, unter welchen Voraussetzungen und in welchen rechtlichen Formen das Herbeiführen einer Ernennung durch arglistige Täuschung zum Verlust des erworbenen Dienstgrades führt:

§ 46 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 sowie § 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 56 Abs. 2 SG bestimmen, daß jeder Berufssoldat und jeder Soldat auf Zeit - also ohne Ansehung des jeweils innegehabten Dienstgrades - im Falle der Herbeiführung einer Ernennung durch arglistige Täuschung entlassen werden muß, es sei denn, der Bundesminister der Verteidigung ließe wegen besonderer Härte eine Ausnahme zu; an eine solche Entlassung ist kraft Gesetzes der Dienstgradverlust geknüpft, woraus folgt, daß eine Rücknahme des Dienstgrades durch Verwaltungsakt des Dienstherrn nicht erforderlich ist. Daß sich für die Wehrpflichtigen einschließlich der Angehörigen der Reserve im Wehrpflichtgesetz eine entsprechende Regelung nicht finden läßt, beruht nach Überzeugung des Senats weder darauf, daß der Gesetzgeber den Fall des (arglistigen) Erschleichens einer Ernennung durch einen im Wehrdienst stehenden Wehrpflichtigen übersehen hat, noch darauf, daß er eine ausdrückliche Regelung im Hinblick auf den von der Revision angeführten allgemeinen Rechtsgrundsatz für entbehrlich hielt. Wäre letzteres der Fall gewesen, so wären - wie schon das Berufungsgericht erwähnt hat - auch die Regelungen des § 46 Abs. 2 Nr. 2 und des § 56 Abs. 2 SG überflüssig gewesen, ebenso übrigens die für Bundesbeamte geltende Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes und vergleichbare Regelungen der Landesbeamtengesetze. Angesichts der detaillierten Regelungen in den angeführten Vorschriften des Soldatengesetzes fehlt es überdies an einem Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber die Frage, ob eine entsprechende Regelung in das Wehrpflichtgesetz einzufügen ist, nicht bedacht hat. Schon deshalb liegt die Annahme nahe, daß der Gesetzgeber in bezug auf Wehrpflichtige einschließlich der Angehörigen der Reserve Regelungen, wie er sie in § 46 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 SG sowie in § 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 56 Abs. 2 SG für die Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit getroffen hat, nicht hat treffen wollen. Diese Annahme findet eine gewisse Bestätigung darin, daß der Gesetzgeber in § 49 Abs. 1 Satz 2 SG bestimmt hat, der auf Grund der "Muß"-Vorschrift des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG wegen arglistiger Herbeiführung einer Ernennung aus dem Berufs Soldatenverhältnis oder aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit entlassene und erst in Anknüpfung daran kraft Gesetzes seines Dienstgrades entkleidete Soldat bleibe gleichwohl in der Bundeswehr, soweit er auf Grund der Wehrpflicht hierzu verpflichtet ist; denn diese Regelung zeigt, daß der Gesetzgeber aus dem in Rede stehenden verwerflichen Verhalten nicht herleitet, dieses Verhalten sei auch bei einem Wehrpflichtigen schlechthin geeignet, das Ansehen der Bundeswehr zu mindern oder die militärischen Belange zu gefährden.

Zur Nichtaufnahme einer den §§ 46 Abs. 2 Nr. 2, 49 Abs. 2 SG entsprechenden Regelung in das Wehrpflichtgesetz dürfte der Gesetzgeber übrigens dadurch veranlaßt worden sein, daß der Rechtsstand der im Wehrdienst stehenden Wehrpflichtigen ein anderer als der der Berufssoldaten und der Soldaten auf Zeit ist. Zudem sind dem Dienstherrn auch ohne eine dem § 46 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 SG entsprechende Regelung ausreichende rechtliche Möglichkeiten gegeben, um - jedenfalls in den Regelfällen - erheblichen Schaden von der Bundeswehr fernzuhalten. Außer dem Disziplinarrecht, das in § 49 Abs. 5 Satz 1 der Wehrdisziplinarordnung in der Fassung vom 9. Juni 1961 (BGBl. I S. 697) - WDO - die Dienstgradherabsetzung als Disziplinarstrafe gegen einen Angehörigen der Reserve zuläßt (jetzt § 61 Abs. 1 Satz 1 WDO in der Fassung vom 4. September 1972 [BGBl. I S. 1666]) und der Möglichkeit, von der in das Ermessen des Dienstherrn gestellten Einberufung eines Wehrpflichtigen abzusehen, ist in diesem Zusammenhang auch die in § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG vorgesehene Entlassung wegen ernstlicher Gefährdung der militärischen Ordnung oder der Sicherheit der Truppe zu berücksichtigen, an die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz WPflG (eingefügt durch Art. I Nr. 1 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 25. Juli 1967 [BGBl. I S. 797]) ein kraft Gesetzes eintretende Dienstgradverlust geknüpft ist, wenn die Entlassung auf schuldhafter Verletzung der Dienstpflicht des Soldaten beruht, sowie die in § 29 Abs. 4 Nr. 2 WPflG vorgesehene Entlassungsmöglichkeit bei Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten oder mehr.

Nach alledem bestehen gute Gründe für die Annahme, daß der Gesetz geber bewußt davon abgesehen hat, Wehrpflichtige einer Regelung zu unterstellen, die inhaltlich § 46 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 SG entspricht. Dies steht einer Lückenausfüllung durch Anwendung des von der Revision angeführten allgemeinen Rechtsgrundsatzes entgegen; denn gegen den erkennbaren oder doch mit guten Gründen zu vermutenden Willen des Gesetzgebers dürfen Gesetze grundsätzlich nicht ausgelegt werden, sogar dann nicht, wenn es um die verfassungskonforme Auslegung eines sonst verfassungswidrigen Gesetzes geht (BVerfGE 8, 28 [34]).

Die Frage, ob eine Gesetzeslücke vorliegt, kann allerdings letztlich sogar offenbleiben. Die Ausfüllung einer "echten" Gesetzeslücke ist nämlich auch davon abhängig, daß auf Grund der gesamten Umstände festgestellt werden kann, wie der Gesetzgeber die umstrittene Rechtsfrage mutmaßlich geregelt haben würde, wenn er an sie gedacht hätte (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. BVerwGE 11, 263 [264] und Urteil vom 30. Oktober 1970 - BVerwG VI C 77.67 -). Jedenfalls dies läßt sich für Fälle der vorliegenden Art jedoch nach den gesamten Umständen nicht klären. Der von der Revision angeführte - in erster Linie zu Leistungsbescheiden entwickelte - allgemeine Rechtsgrundsatz, daß ein durch arglistige Täuschung erschlichener staatlicher Hoheitsakt keinen Bestand haben kann, hilft mit diesem allgemeinen Inhalt nicht weiter. Das öffentliche Dienstrecht, um das es hier geht, kennt nämlich verschiedene rechtliche Formen, in denen diesem Grundsatz Geltung verschafft wird, wenn ein Ernennungsakt durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde. Diesem Grundsatz kann durch Verwaltungsakt - nämlich durch Rücknahme des durch arglistige Täuschung herbeigeführten Ernennungsaktes seitens des Dienstherrn - Geltung verschafft werden (so z.B. § 12 BBG); dies kann, wie gerade die erörterten Vorschriften des Soldatengesetzes erkennen lassen, aber auch dadurch geschehen, daß der Gesetzgeber die Entlassung des betreffenden Angehörigen des öffentlichen Dienstes vorsieht und an diese Entlassung den Dienstgradverlust kraft Gesetzes knüpft. Daß der Gesetzgeber - wie der Beklagte meint - mutmaßlich die im Beamtenrecht vorgesehene rechtliche Form der Rücknahme der Ernennung durch Verwaltungsakt gewählt haben würde, kann nicht mit hinreichender Bestimmtheit angenommen werden, dies um so weniger, als der Wehrpflichtige - gemessen an der Art seiner Dienstleistung und seinem Rechtsstand - den Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit näher steht als den Beamten und der Gesetzgeber die für die Beamten vorgesehene Form für die Berufssoldaten und für die Soldaten auf Zeit gerade nicht gewählt hat. Angesichts des Umstandes, daß die im Wehrdienst stehenden Wehrpflichtigen einen anderen Rechtsstand als die Berufssoldaten und die Soldaten auf Zeit haben, erscheint es zudem möglich, daß der Gesetzgeber sich in Abweichung von § 46 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 2 bzw. §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 2 SG auf eine "Kann"-Vorschrift beschränkt haben würde, zumal der große Personalbedarf der Bundeswehr im Rahmen einer Güterabwägung hätte Einfluß gewinnen können. Dies wird überdies durch einen Vergleich des § 46 Abs. 2 Nr. 3 SG - der die Entlassung eines Berufssoldaten zwingend vorschreibt, wenn sich herausstellt, daß dieser vor seiner Ernennung ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen läßt und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird - mit der schon oben wiedergegebenen "Kann"-Vorschrift des § 29 Abs. 4 Nr. 2 WPflG nahegelegt; denn dieser Vergleich zeigt, daß den das Recht der Wehrpflichtigen regelnden Vorschriften - anders als den Vorschriften für Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit - die Tendenz innewohnt, dem Dienstherrn durch "Kann"-Vorschriften die Entscheidung darüber zu übertragen, ob Maßnahmen gegen den die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr gefährdenden Soldaten ergriffen werden sollen. Es handelt sich nach alledem - wenn überhaupt - um eine Gesetzeslücke, die nicht das Gericht, sondern nur der Gesetzgeber selbst schließen kann, weil der Rechtsstand der Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit einerseits und der Rechtsstand der im Wehrdienst stehenden Wehrpflichtigen andererseits so erhebliche Unterschiede aufweisen, daß es dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen bleiben muß, ob und in welchen rechtlichen Formen er dem Grundsatz Geltung verschaffen will, daß durch arglistige Täuschung herbeigeführte Rechtspositionen keine Bestandskraft haben. Mit der Ausfüllung einer solchen Gesetzeslücke würde der Richter unter Mißachtung des Grundsatzes der Dreiteilung der Gewalten (Art. 20 Abs. 3 GG) unzulässigerweise in den Bereich der Gesetzgebung übergreifen.

Schon hiernach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen, so daß nicht der Entscheidung bedarf, ob der vom Beklagten für zulässig erachteten Rücknahme der Dienstgrade Oberleutnant der Reserve und Hauptmann der Reserve der Zeitablauf entgegensteht (vgl. § 47 Abs. 2 SG und § 13 Abs. 2 BBG, die eine Frist von sechs Monaten vorsehen).

Die Revision ist nach alledem gemäß § 144 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - zurückzuweisen.