Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.08.1983, Az.: BVerwG 8 C 76.80

I.

Der Kläger erhielt durch Bescheid vom 17. November 1977 den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig-2", nachdem der Facharzt für Orthopädie ... einen krankhaften Befund an der Wirbelsäule des Klägers nicht hatte feststellen können und die Dienstfähigkeit und sportliche Belastbarkeit des Klägers als nicht eingeschränkt beurteilt hatte. Der Widerspruch, den der Kläger damit begründete, daß er an einem ... mit Rundrücken und Rückenmuskelinsuffizienz leide, wodurch seine körperliche Belastbarkeit vermindert sei, wurde durch Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 1978 als unbegründet zurückgewiesen. Die Anfechtungsklage des Klägers hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 21. März 1980 mit der Begründung abgewiesen: Der derzeitige körperliche Zustand des Klägers und seine Wehrdienstfähigkeit seien nach dem fachärztlichen Befund von Dr. ... nicht beeinträchtigt. Daran ändere auch der vom Kläger beigebrachte Befundbericht des Facharztes Dr. Rosenkranz nichts. Inwieweit eine die Wehrdienstfähigkeit des Klägers beeinträchtigende Verminderung seiner körperlichen Belastbarkeit bestehe, brauche das Gericht nicht mehr aufzuklären, weil sich der Kläger seiner Mitwirkung an der Sachaufklärung entzogen habe. Obwohl er insgesamt viermal aufgefordert worden sei, sich entsprechend dem Beweisbeschluß vom 10. November 1978 einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, habe er keinen der Termine wahrgenommen, wobei er den ersten und den vierten Termin unentschuldigt habe verstreichen lassen. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe das Gericht das Verhalten des Klägers als ein Indiz dafür gewertet, daß eine Verminderung seiner körperlichen Belastbarkeit nicht mehr bestehe. Einer erneuten Untersuchungsaufforderung des Klägers unter Hinweis auf die Folgen der Nichtwahrnehmung des weiteren Untersuchungstermins habe es nicht bedurft, zumal § 356 ZPO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine. Anwendung finde (§ 98 VwGO). Dem Gutachtenauftrag an eine orthopädische Klinik in Berlin, wohin der Kläger 1978 gezogen sei, stünden alliierte Vorbehaltsrechte nicht entgegen. Der Kläger sei weiterhin wehrpflichtig, weil er nicht die gemäß § 1 Abs. 3 Ziffer 2 WPflG erforderliche Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereiches des Wehrpflichtgesetzes eingeholt habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zulassungsfreie Verfahrensrevision eingelegt, mit der er rügt, daß das Verwaltungsgericht den Sachverhalt ungenügend aufgeklärt habe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Verfahrensrevision ist nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG statthaft und auch zulässig. Sie ist insbesondere rechtzeitig eingelegt worden, da die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils unrichtig und infolgedessen die Revisionsfrist nicht mit der Zustellung des Urteils angelaufen ist (vgl. § 58 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen sind jedoch unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat seine Aufklärungspflicht (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) nicht verletzt. Das angefochtene Urteil bejaht die Wehrdienstfähigkeit des Klägers aufgrund der fachärztlichen Befundberichte der Dres. med. Schäfer und Rosenkranz. Das Verwaltungsgericht hat bei der Beweiswürdigung außerdem berücksichtigt, daß der Kläger insgesamt vier Aufforderungen, sich entsprechend dem Beweisbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 10. November 1978 einer weiteren fachärztlichen Untersuchung zwecks Erstattung eines Sachverständigengutachtens zu stellen, nicht nachgekommen ist, wobei er den ersten und den vierten Untersuchungstermin unentschuldigt verstreichen ließ. Das Verwaltungsgericht hat hierin eine Verletzung der Mitwirkungspflicht des Klägers bei der Aufklärung des Sachverhalts erblickt und im Rahmen der freien Beweiswürdigung daraus den Schluß gezogen, das Verhalten des Klägers sei als ein Indiz für eine gegenwärtig nicht mehr existierende Verminderung seiner körperlichen Belastbarkeit zu werten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

Freilich ergibt sich aus § 86 Abs. 1 VwGO eine umfassende Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, jede mögliche Aufklärung des Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. Urteil vom 28. Juli 1977 - BVerwG III C 17.74 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 111 S. 7 [8]). Ein Verstoß gegen das Gebot weiterer Sachaufklärung kommt jedoch grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Beteiligten selbst ihrer Pflicht zur Mitwirkung an der Sachaufklärung, deren Unvollständigkeit sie nachträglich rügen, nicht nachgekommen sind (vgl. Beschlüsse vom 23. Oktober 1979 - BVerwG 7 B 168.79 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 122 S. 22 [23] und vom 29. Juli 1980 - BVerwG 4 B 218.79 - Buchholz 445.4 § 8 WHG Nr. 9 S. 1 [4 f.]). Eine Verletzung der den Beteiligten obliegenden prozessualen Mitwirkungspflicht bewirkt zwar keine Umkehrung der materiellen Beweislast. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann aber berücksichtigt werden, daß eine Partei die weitere Aufklärung des Sachverhalts vereitelt hat (vgl. Urteil vom 26. April 1960 - BVerwG II C 68.58 - BVerwGE 10, 270[BVerwG 26.04.1960 - II C 68/58] [271 f.]). Namentlich kann die Weigerung eines Klägers, sich einer gerichtlich angeordneten ärztlichen Untersuchung zu stellen, eine Klageabweisung rechtfertigen, wenn alle anderen Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft sind.

Die im Urteil des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 1958 - BVerwG IV C 14.57 - (BVerwGE 8, 29 [30 f.]) zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung geäußerte Ansicht, die Klage dürfe unter solchen Umständen erst abgewiesen werden, wenn der Kläger zuvor auf diese mögliche Folge seiner Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung hingewiesen worden sei, vermag der Senat nicht zu teilen. Ein Kläger, der sich einer durch Beweisbeschluß angeordneten ärztlichen Begutachtung entzieht und auf diese Weise eine vom Gericht ersichtlich für notwendig gehaltene Sachaufklärung unmöglich macht, muß damit rechnen, daß das Gericht daraus für ihn nachteilige Schlüsse zieht und die Klage möglicherweise abweisen wird. Einer Belehrung über diese zumeist offensichtlich drohende nachteilige Folge der Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung bedarf es deswegen in aller Regel nicht. Ein Hinweis auf die Gefahr des Rechtsverlustes kann vielmehr lediglich dann ausnahmsweise geboten sein, wenn besondere Umstände des Einzelfalles Anlaß zu der Annahme geben, ein anwaltlich nicht vertretener Kläger sei sich der Bedeutung seines beweiserheblichen Verhaltens nicht bewußt. Von einer solchen Ausnahme kann hier keine Rede sein. Der anwaltlich vertretene Kläger mußte offensichtlich damit rechnen, daß das Verwaltungsgericht die Klage abweisen würde, nachdem er sich innerhalb eines Zeitraumes von über einem Jahr und vier Monaten, ohne verhindert zu sein und ohne dies geltend zu machen, nicht der geforderten ärztlichen Untersuchung gestellt hatte und das Verwaltungsgericht daraufhin erneut Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hatte.

Die abweichende frühere Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts gibt keine Veranlassung, gemäß § 11 Abs. 3 VwGO den Großen Senat dieses Gerichts anzurufen, weil das Urteil vom 26. September 1958 (a.a.O.) das nicht mehr geltende Verfahrensrecht der MRVO 165 betrifft (vgl. auch Urteil vom 24. Juli 1963 - BVerwG VI C 190.60 - Buchholz 310 § 41 VwGO Nr. 5 S. 11 [13]).

Der von der Revision für erforderlich gehaltenen Fristsetzung nach § 356 ZPO bedurfte es ebenfalls nicht. Der in § 98 VwGO nicht in Bezug genommene § 356 ZPO ist im Verwaltungsstreitverfahren mit Rücksicht auf die Amtsermittlungspflicht des Gerichts nach § 86 Abs. 1 VwGO unanwendbar.

Das Verwaltungsgericht war auch nicht verpflichtet, die ärztliche Untersuchung des Klägers mit Zwangsmitteln durchzusetzen. Die durch Beweisbeschluß des Verwaltungsgerichts angeordnete medizinische Begutachtung stellt keine Musterungsuntersuchung dar, auf die sich das Urteil vom 8. Juli 1960 - BVerwG VIII C 222.59 - (BVerwGE 11, 75 [BVerwG 08.07.1960 - BVerwG VII C 222.59] [76]) und die dazu ergangene Anmerkung von Arndt (NJW 1961, 524) sowie Eyermann-Fröhler (VwGO, § 86 RdNr. 5) beziehen.

Schließlich sind auch die von der Revision geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit der im Beweisbeschluß des Verwaltungsgerichts in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 23. März 1979 vorgesehenen Erstattung des Gutachtens durch die "Orthopädische Universitätsklinik Berlin" im Hinblick auf den alliierten Berlin-Vorbehalt (vgl. BK/L [69] 29 vom 8. August 1969) unberechtigt. Die Erhebung eines Sachverständigenbeweises in einem Verwaltungsstreitverfahren richtet sich nach der Verwaltungsgerichtsordnung, an deren Geltung im Lande Berlin keine Zweifel bestehen (vgl. § 194 VwGO). § 14 VwGO sieht ausdrücklich vor, daß alle Verwaltungsbehörden den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Amtshilfe leisten. Die alliierte Billigung der Übernahme der Verwaltungsgerichtsordnung durch das Land Berlin umfaßt diese der richterlichen Tätigkeit dienenden Maßnahmen. Sie trägt damit dem Umstand Rechnung, daß durch die Rechtsprechung der alliierte Vorbehalt, Berlin dürfe nicht durch den Bund "regiert" werden, nicht betroffen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.