Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.03.1982, Az.: BVerwG 8 C 23.80

I.

Die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, erhielt im Juni 1974 vom Beklagten antragsgemäß die Genehmigung zur Zweckentfremdung von zwei Wohnungen. Sie wendet sich mit ihrer Anfechtungsklage gegen die dieser Genehmigung hinzugefügte Auflage, mit der von ihr eine sogenannte Abstandssumme in Höhe von - in der Fassung des Widerspruchsbescheides - 10.950 DM verlangt wird.

Die Klägerin betrieb bis vor einiger Zeit in A. auf dem rückwärtigen Teil des Grundstücks E.straße 1 c eine Spezial-Maschinenfabrik. Gesellschafter waren ... M., deren Sohn ... M., sowie die Rechtsnachfolger des nach Klageerhebung verstorbenen Sohnes K. M.. Eigentümer des Grundstücks E.straße 1 c sind die Brüder B. und H. M. sowie die Rechtsnachfolger ihres verstorbenen Bruders K. M.; der Mutter W. M. steht an dem Grundstück ein Nießbrauch zu. Während der Anhängigkeit des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der Klägerin das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Konkursverwalter hat die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt. Daraufhin hat die Klägerin selbst das Verfahren wieder aufgenommen.

Das Grundstück E.straße 1 c ist im vorderen Teil mit einem Mehrfamilienwohnhaus bebaut. Für das vorliegende Verfahren sind vier dieser Wohnungen von Bedeutung, nämlich erstens die 64 qm große Wohnung links im Erdgeschoß, zweitens die 82 qm große Wohnung links im ersten Obergeschoß, drittens die ursprünglich von B. M. bewohnte 95 qm große Wohnung links im zweiten Obergeschoß und viertens die ursprünglich von W. M. bewohnte 83 qm große Wohnung rechts im ersten Obergeschoß. Im Sommer 1973 wurden drei dieser Wohnungen dadurch frei, daß der Mieter der Wohnung links im ersten Obergeschoß kündigte und B. M. gemeinsam mit seiner Mutter in ein von ihnen neu errichtetes Zweifamilienhaus in A. R.straße 5, umzog. Die Mieterin der linken Erdgeschoßwohnung wechselte in die Wohnung im 2. Obergeschoß links; die Wohnung rechts im ersten Obergeschoß wurde erneut zu Wohnzwecken vermietet. Die Wohnungen links im Erdgeschoß und links im ersten Obergeschoß mietete dagegen die Klägerin. Sie richtete dort Büroräume ein und nahm diese in Benutzung.

Durch Bescheid vom 21. Juni 1974 genehmigte der Beklagte die Zweckentfremdung für die Zeit der Nutzung der Räume durch die Klägerin als Büroraum. Er fügte dieser Genehmigung die Auflage hinzu, daß die Klägerin zur Forderung des sozialen Wohnungsbaus eine Abstandssumme von 100 DM je Quadratmeter zweckentfremdeter Wohnfläche, d.h. insgesamt 14.600 DM, zu zahlen habe. Im Widerspruchsbescheid ermäßigte er die Abstandssumme auf 75 DM je Quadratmeter Wohnfläche; der sich so ergebende Betrag von 10.950 DM sollte beginnend mit dem 1. Oktober 1974 in acht Vierteljahresraten gezahlt werden.

Die Klägerin hat Anfechtungsklage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides aufzuheben, soweit darin die Zahlung einer Abstandssumme auferlegt ist. Sie hat im ersten und im zweiten Rechtszug zur Begründung vorgetragen: Der Beklagte verlange zu Unrecht eine Abstandssumme. Die beiden Wohnungen seien dadurch freigeworden, daß zwei ihrer Gesellschafter ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel an anderer Stelle Wohnraum neu geschaffen hätten. Dementsprechend habe sich durch die Umwandlung die Zahl der dem Wohnungsmarkt zur Verfügung stehenden Wohnungen im Ergebnis nicht verändert. Das Haus in der R.straße sei nur gebaut worden, um auf diese Weise die Büroräume aus der Fabrik herausnehmen zu können. Einen besonderen wirtschaftlichen Vorteil habe sie, die Klägerin, durch die Zweckentfremdung schon deshalb nicht erlangt, weil für die Schaffung der Ersatzräume in der R.straße erhebliche Mittel hätten aufgewendet werden müssen. Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Auflage folge ferner daraus, daß die ihr zugrundeliegende Zweckentfremdungsverordnung, soweit sie die Stadt A. betreffe, nichtig sei. In der fraglichen Zeit habe dort eine beachtliche Gefährdung der Wohnraumversorgung nicht mehr vorgelegen. Wolle man dennoch die Auflage für dem Grunde nach zulässig halten, sei doch jedenfalls die Abstandssumme zu hoch. Der Beklagte habe bei der Bemessung die stark angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt.

Der Beklagte hat die angefochtene Auflage verteidigt. Er hat insbesondere geltend gemacht: Die Zulässigkeit der Auflage werde weder durch die Schaffung des Hauses in der R.straße noch durch die Tatsache in Frage gestellt, daß zwei der Wohnungen des Hauses E.straße 1 c ursprünglich von Gesellschaftern der Klägerin benutzt worden seien und daher während dieser Zeit dem allgemeinen Wohnungsmarkt nicht zur Verfügung gestanden hätten. Auf diese Tatsache komme es um so weniger an, als sich nach Lage der Dinge der Schluß aufdränge, daß die beiden Gesellschafter die Wohnungen nicht geräumt hätten, um die Verlagerung des Büros zu ermöglichen, sondern um besseren Wohnraum bewohnen zu können. Die Bedenken, mit denen die Klägerin die Geltung der Zweckentfremdungsverordnung bestreite, seien gleichfalls ungerechtfertigt.

Das Verwaltungsgericht A. hat durch Urteil vom 1. Juli 1976 die Klage abgewiesen. Es hat im Anschluß an die Rechtsauffassung des Beklagten angenommen, daß die angefochtene Auflage ihre Rechtfertigung schon darin finde, daß zwei bisher zum Wohnen bestimmte und benutzte Wohnungen nunmehr als Büroräume genutzt würden. Wer diese Wohnungen bewohnt habe, sei ebensowenig erheblich wie die Errichtung des Hauses in der R.straße.

Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 19. März 1979 das erstinstanzliche Urteil geändert und der Klage stattgegeben. Diese Entscheidung beruht im wesentlichen auf folgenden Überlegungen: Ob die Zweckentfremdungsverordnung für das Gebiet der Stadt A. gültig sei, könne dahinstehen. Die angefochtene Auflage sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil Auflagen nur gemacht werden dürften, um Genehmigungshindernisse auszuräumen. An einem solchen Hindernis fehle es hier. Auf die Erteilung einer uneingeschränkten Zweckentfremdungsgenehmigung bestehe Anspruch, wenn durch die begehrte Zweckentfremdung die Wohnraumversorgung der Bevölkerung nicht gefährdet werde. Diese Voraussetzungen lägen vor, wenn die zweckentfremdeten Wohnungen - wie im gegebenen Fall - vordem von den Grundstückseigentümern benutzt worden seien und diese die Räumung durch den Bau neuen Wohnraums ermöglicht hätten. So zu verfahren, berühre den allgemeinen Wohnungsmarkt nicht. Im praktischen Ergebnis komme es nur zu dem Zustand, der dann bestünde, wenn die beiden Gesellschafter aus ihren Wohnungen nicht ausgezogen wären und anstatt eines neuen Wohnhauses die erforderlichen Büroräume gebaut hätten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er beantragt,

Gerügt wird die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beteiligt sich am Revisionsverfahren. Er unterstützt die Einwände, die der Beklagte gegen das angefochtene Urteil erhebt.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Zur abschließenden Beurteilung des Falles bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Die Klägerin wendet sich gegen die Zahlungsauflage mit einem Anfechtungsantrag. Das Berufungsgericht hält dies für zulässig. Dem ist entgegen den Einwänden der Revision zu folgen.

Begünstigenden Verwaltungsakten hinzugefügte Auflagen (vgl. dazu für das jetzt geltende Recht § 36 VwVfG) unterliegen im Grundsatz selbständiger Anfechtung. Das hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden (insbes. die Urteile vom 21. Oktober 1970 - BVerwG IV C 165.65 - BVerwGE 36, 145 [154], vom 3. Mai 1974 - BVerwG IV C 42.72 - Buchholz 407.4 § 9 FStrG Nr. 13 S. 11 [13] und vom 14. Dezember 1977 - BVerwG 8 C 28.77 - BVerwGE 55, 135[BVerwG 14.12.1977 - 8 C 28/77] [137]). Dieser Grundsatz selbständiger Anfechtung von Auflagen gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Vor allem die sogenannten modifizierenden Auflagen sind nicht selbständig anfechtbar; bei ihnen muß der Betroffene vielmehr, wenn er sich mit der Auflage nicht abfinden will, Verpflichtungsklage auf Gewährung einer uneingeschränkten Begünstigung erheben (vgl. Urteile vom 8. Februar 1974 - BVerwG IV C 73.72 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 72 S. 40 [43] und vom 3. Mai 1974 - a.a.O. S. 13). Aus dieser Ausnahme hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. Dezember 1977 (a.a.O. S. 137 f.) hergeleitet, daß - weitergehend - die selbständige Anfechtbarkeit von Auflagen immer (schon) dann ausscheide, wenn der begünstigende Teil des Bescheides und die ihm hinzugefügte Auflage auf einer einheitlichen Ermessensentscheidung beruhen (a.a.O. S. 138). Er hat dieser Auffassung gerade für Zweckentfremdungsgenehmigungen entnommen, daß gegen die ihnen hinzugefügten Zahlungsauflagen in der Regel eine selbständige Anfechtungsklage nicht gegeben sei. Daran hält der Senat nach erneuter Prüfung nicht fest. (Zahlungs-)Auflagen der hier in Rede stehenden Art sind - entsprechend dem erwähnten Grundsatz - selbständig anfechtbar. Das Vorliegen einer die Begünstigung und die Auflage umfassenden einheitlichen Ermessensentscheidung rechtfertigt nicht, von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen. Wird ein gewährender Verwaltungsakt mit einer Auflage versehen, so liegt dem zumeist eine einheitliche Ermessensentscheidung zugrunde. Schlösse bereits das die gesonderte Anfechtbarkeit der Auflage aus, würde damit der Grundsatz gesonderter Anfechtbarkeit nicht durch eine (weitere) Ausnahme eingeschränkt, sondern im wesentlichen aufgegeben. Daß bei Vorliegen einer einheitlichen Ermessensentscheidung die gerichtliche Aufhebung allein der Auflage eine Begünstigung zurückläßt, die die Behörde so nicht hat gewähren wollen, liefert keinen überzeugenden Grund, dem Betroffenen die Anfechtung als Rechtsmittel vorzuenthalten. Denn diesem (Wollens-)Mangel trägt hinreichend Rechnung, daß die Behörde für den Fall der Nichterfüllung einer Auflage (und daher auch für den Fall ihrer Aufhebung) grundsätzlich zum Widerruf der gewährten Begünstigung berechtigt ist (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Die Ansicht, daß schon das Vorliegen einer einheitlichen Ermessensentscheidung die gesondere Anfechtbarkeit von Auflagen ausschließe, kann auch entgegen dem Urteil vom 14. Dezember 1977 (a.a.O.) nicht damit begründet werden, daß die sogenannten modizizierenden Auflagen nicht gesondert anfechtbar sind. Die Besonderheit der sogenannten modifizierenden Auflagen - d.h. der den Antragsgegenstand, also die gewährte Begünstigung, modifizierenden Auflage - wirkt sich darin aus, daß bei ihnen für den Fall einer gerichtlichen Aufhebung einzig der Auflage ein Begünstigungsinhalt entstünde, den die Behörde nicht nur - wie bei einer einheitlichen Ermessensentscheidung - so uneingeschränkt nicht gewollt hat, sondern dem es an jeder auch nur bedingten oder abteilbaren Deckung durch den behördlichen Bescheid fehlte. Durch gerichtliches Urteil eine modifizierende Auflage (und nur sie) aufzuheben, führte folglich dazu, daß die von der Behörde gewährte Begünstigung durch eine Begünstigung von ganz anderem Inhalt ersetzt würde; eine derart reformatorische Entscheidung darf jedoch durch Anfechtungsurteil nicht getroffen werden (s. Urteil vom 8. Februar 1974 - a.a.O. S. 43). Daraus läßt sich indes, wie gesagt, nicht folgern, daß schon das Vorliegen einer einheitlichen Ermessensentscheidung rechtfertigte, die gesonderte Anfechtung einer Auflage für unzulässig zu halten.

In der Sache wird das angefochtene Urteil eingeleitet durch die Annahme, daß einer Zweckentfremdungsgenehmigung eine (Zahlungs-)Aufläge nur hinzugefügt werden dürfe, wenn die Behörde nach der gegebenen Rechtslage nicht verpflichtet sei, die Genehmigung ohne eine (solche) Einschränkung zu erteilen. Dies treffe bei Zweckentfremdungsgenehmigungen nur zu, wenn durch die Zweckentfremdung "die Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum ... verschlechtert werden kann" (UA S. 5). Auch dem ist zu folgen. Daß die Behörde - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - Auflagen nicht machen darf, wenn es an einem Grund für die Versagung der uneingeschränkten Begünstigung fehlt, bedarf keiner weiteren Darlegung (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG). Daß eine Zweckentfremdungsgenehmigung uneingeschränkt erteilt werden muß, wenn die in Frage stehende Zweckentfremdung die allgemeine Wohnraumversorgung nicht berührt, hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [62] ausgesprochen. An dieser Ansicht ist festzuhalten. Sie rechtfertigt sich aus dem Zweck der - den Zweckentfremdungsverboten zugrundeliegenden - Ermächtigung in Art. 6 § 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl. I S. 1745 - MRVerbG), der sich im "Bestandsschutz von Wohnraum mit dem Ziel einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen" erschöpft (BVerfG, Beschluß vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - BVerfGE 38, 348 [BVerfG 04.02.1975 - 2 BvL 5/74] [359]).

Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage weiter angenommen, daß eine Verschlechterung der allgemeinen Wohnraumversorgung dann zu verneinen sei, wenn der Genehmigungsempfänger Ersatzwohnraum schaffe und dieser Ersatzwohnraum dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehe (bzw. nicht zur Verfügung stehe), wie vordem der zweckentfremdete Wohnraum (oder "mindestens gleich große Wohnungen in gleicher Qualität") dem allgemeinen Wohnungsmarkt zur Verfügung gestanden (bzw. nicht zur Verfügung gestanden) habe (UA S. 6). Diese Voraussetzungen seien - im Sinne der zweiten Alternative - hier erfüllt: W. M. und ihr Sohn B. hätten ursprünglich zwei Wohnungen in dem Haus in der E.straße bewohnt; jetzt bewohnten sie das von ihnen geschaffene Haus in der R.straße. Damit sei hinreichend Ersatz geleistet. Dem ist zwar im Kern, nicht aber auch in der Annahme beizupflichten, daß bereits aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen eine beachtliche Schaffung von Ersatzwohnraum vorliegt. Vielmehr müssen, wenn dies zu bejahen sein soll, weitere Anforderungen erfüllt sein. Angesichts dessen bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen, um entscheiden zu können, ob die Errichtung des Hauses in der R.straße diesen Anforderungen genügt.

Der Beklagte macht gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung in erster Linie geltend, daß die Schaffung von Ersatzwohnraum ungeeignet sei, einen - die Hinzufügung von Zahlungsauflagen ausschließenden - Anspruch auf die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung zu begründen. Das Zweckentfremdungsverbot stelle den gegebenen Wohnraumbestand unter Schutz. Jeder Eingriff in diesen Bestand berühre die allgemeine Wohnversorgung, ohne daß noch eine Rolle spiele, ob der Betroffene an anderer Stelle neuen Wohnraum errichtet habe oder zu errichten gedenke. Dieses Vorbringen geht fehl. Die Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG gestattet nicht den Erlaß von Zweckentfremdungsverboten, die so einseitig und so unverrückbar auf den vorhandenen Wohnraumbestand festgelegt sind, wie es der Beklagte für rechtens hält. Ein so strenges Verbot wäre nicht durch dafür ausreichende öffentliche Interessen gedeckt: Wenn die beiden Fragen erstens, ob dem Zweckentfremdungsverbot durch die Schaffung von Ersatzwohnraum Rechnung getragen werden kann, und zweitens, welche Anforderungen gegebenenfalls an derartigen Ersatzwohnraum zu stellen sind, sorgfältig voneinander getrennt werden, kann keinem Zweifel unterliegen, daß öffentliche Interessen der Berücksichtigung von Ersatzraum nicht nur nicht entgegenstehen, sondern daß sie, weil dies zur Schaffung von weiterem Wohnraum anregt, sogar einen Anhaltspunkt zugunsten einer Berücksichtigung von Ersatzwohnraum liefern. Auf dieser Ansicht beruht ersichtlich auch der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Dezember 1980 - 1 BvR 436, 437/78 - BVerfGE 55, 249, der einen Ausgleich des durch Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlustes ausdrücklich für möglich erklärt hat (s. a.a.O. S. 260). Überdies ist die vom Beklagten vertretene Rechtsauffassung in sich widerspruchsvoll: Wenn der gegebene Wohnraumbestand um seiner selbst willen geschützt und deshalb die Schaffung von Ersatzwohnraum grundsätzlich ausgeschlossen wäre, dann hinderte dies nicht nur die Berücksichtigung eines vom Betroffenen geschaffenen Ersatzraumes, sondern dann stünde dies auch einer Handhabung entgegen, bei der Genehmigungen erteilt, diese aber mit Zahlungsauflagen zur Förderung des Wohnungsbaus verbunden werden, um auf diesem Weg den Fortfall von Altbauraum auszugleichen (s. dazu das Urteil vom 14. Dezember 1977 - a.a.O. S. 140). Wenn und soweit nämlich der Gesichtspunkt der Schaffung vom Ersatzraum gegenüber dem Zweckentfremdungsverbot tragfähig ist, ist er es für Ersatzraum, den der Betroffene schafft, nicht weniger, als er es für Ersatzraum ist, den die Gemeinde schafft oder zu schaffen gedenkt. Im Gegenteil: Es wäre, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 2. Dezember 1980 überzeugend dargetan hat, "eine unverhältnismäßige Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Eigentümers", ihn mit einer Abstandszahlung zugunsten eines durch die Gemeinde zu errichtenden Ersatzwohnraumes (auch) dann zu belegen, wenn er selbst gewillt ist, den durch die Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlust durch die Schaffung von Ersatzraum auszugleichen. Eine Regelung, die ihm das verwehrte, enthielte "Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse", die "weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient" (s. zur Unzulässigkeit dessen BVerfG, Beschlüsse vom 15. Januar 1969 - 1 BvL 3/66 - BVerfGE 25, 112 [118] [BVerfG 15.01.1969 - 1 BvL 3/68] und vom 12. Juni 1979 - 1 BvL 19/76 - BVerfGE 52, 1 [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76] [30]). Aus alledem ergibt sich, daß einer Genehmigung der Zweckentfremdung von Wohnraum eine Zahlungsauflage dann nicht hinzugefügt werden darf, wenn sich der Antragsteller zur Schaffung von Ersatzraum verpflichtet (oder solchen Ersatzraum in beachtlicher Weise bereits geschaffen hat).

Die sich angesichts dessen erhebende Frage, welche Anforderungen im einzelnen zu stellen sind, führt zu folgendem: Das Anerbieten, Ersatzraum zu schaffen, ist unbeachtlich, wenn es aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist, daß ganz bestimmter bestehender Wohnraum nicht zweckentfremdet wird. Liegt es so, dann hat das nicht nur die Unbeachtlichkeit des Angebots, für solchen Wohnraum Ersatzraum zu schaffen, zur Konsequenz, sondern zugleich die Unzulässigkeit der Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung unter Zahlungsauflage. Stehen öffentliche Interessen einer Zweckentfremdung nicht derart entgegen, müssen nach der Überzeugung des erkennenden Senats für die Beachtlichkeit eines Angebots, Ersatzraum zu schaffen, sechs Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens muß der Ersatzraum im Gebiet der Gemeinde geschaffen werden, in deren Gebiet auch der zweckentfremdete Raum sozusagen verlorengeht. Das folgt aus der Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG, nämlich aus der dortigen Anknüpfung an "Gemeinden, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist". Zweitens muß der Ersatzraum in zeitlichem Zusammenhang mit der Zweckentfremdung geschaffen werden oder geschaffen worden sein. Anderenfalls bestünde die im allgemeinen Interesse nicht erträgliche Gefahr, daß mit dem Neubau von Wohnungen generell und sozusagen auf Vorrat Ansprüche auf die Genehmigung von Zweckentfremdungen begründet werden könnten. Drittens muß, weil sonst nicht der durch das Zweckentfremdungsverbot Belastete die Ausgleichsleistung erbringt, in der Verfügungsberechtigung (über den zweckentfremdeten Wohnraum und über den Ersatzraum) Übereinstimmung bestehen. Der Gesichtspunkt, daß es sich um eine Ersatzleistung handelt, führt schließlich dazu, daß - viertens - der neu geschaffene Raum jedenfalls nicht kleiner sein darf als der zweckentfremdende Raum und diesen im Standard nicht in einer dem allgemeinen Wohnungsmarkt nachteiligen Weise unterschreiten darf, daß - fünftens - der Zulässigkeit einer Überschreitung des Standards, den der zweckentfremdete Raum hat, eine obere Grenze gesetzt ist, und daß - sechstens - der Ersatzraum dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehen muß, wie vorher der zweckentfremdete Wohnraum (oder - bei einem zwischengeschalteten Tausch - der an seiner Stelle zu berücksichtigende Wohnraum) dem Wohnungsmarkt zur Verfügung stand.

Dem ist zur weiteren Abklärung dieser Anforderungen und gleichzeitig zu ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall hinzuzufügen: Dem Haus in der R.straße fehlt die Eignung als Ersatz nicht deshalb, weil es - wie der Senat unterstellt - von W. und B. M. errichtet wurde und in deren Eigentum steht, während das Mehrfamilienhaus in der E. B. M. H. M. und den Rechtsnachfolgern von K. M. gehört und mit einem Nießbrauch zugunsten von W. M. belastet ist. Dieser Unterschied in der Verfügungsberechtigung ist nach Lage der Dinge von lediglich formaler Art; er fällt daher nicht ins Gewicht. Ebenso ist unschädlich, daß das Haus in der R.straße von W. und B. M. bewohnt wird und infolgedessen (derzeit) dem allgemeinen Wohnungsmarkt nicht zur Verfügung steht. Denn das entspricht dem Zustand, der vor der Zweckentfremdung gegeben war. Dabei spielt auch, da die Wohnungen sämtlich in einem Haus liegen, keine Rolle, daß nicht die seinerzeit von W. und B. M. bewohnten Wohnungen zweckentfremdet worden sind, sondern statt ihrer andere Wohnungen des Hauses in der E.straße. Offen und daher klärungsbedürftig ist jedoch, ob das Haus in der R.straße deshalb als geeigneter Ersatz ausscheidet, weil es sich in seinem, wie zu vermuten, aufwendigeren Standard mit den Wohnungen in der E.straße nicht vergleichen läßt. Eine solche Unvergleichbarkeit müßte - im Anschluß an die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluß vom 2. Dezember 1980 - bejaht werden, wenn das Haus einen - für diese seine Funktion als Ersatz für die Wohnungen in der E.straße - "zu aufwendigen Standard" aufweisen sollte (BVerfG a.a.O. S. 258). So liegt es aber mit Rücksicht auf die Beachtlichkeit des sogenannten Sickereffekts (BVerfG a.a.O. S. 259 f.) nicht schon bei einem Fehlen annähernder Übereinstimmung. Für eine beachtliche Ersatzleistung reichte vielmehr aus, wenn mit dem Haus in der R.straße "nicht ausgesprochen luxuriöser Wohnraum" errichtet wurde (BVerfG a.a.O. S. 260). Ob das zutrifft, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben.

Gründe, die eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht entbehrlich machen könnten, sind nicht ersichtlich: Die vom Berufungsgericht nicht beantwortete Frage nach der Gültigkeit der (inzwischen ohnedies durch eine Neufassung ersetzten) Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 22. Februar 1972 (GV. NW. S. 29) für das Gebiet der Stadt Aachen läßt sich im Revisionsverfahren nicht ohne weiteres abschließend beantworten. Aus dem Bundesrecht ergibt sich dazu - abgesehen von der erforderlichen ursprünglichen Übereinstimmung dieser Verordnung mit der Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG - ohnehin nur, daß bis zur Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung "ein Erde der Mangellage auf dem Wohnungsmarkt" der Stadt A. "insgesamt" nicht "deutlich in Erscheinung" getreten "und das Zweckentfremdungsverbot" nicht "offensichtlich entbehrlich geworden" sein darf (Urteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 5 S. 30 [33]). Sollte das einschlägige Landesrecht dahin auszulegen sein, daß die nach der Genehmigungserteilung (etwa) eingetretenen Änderungen der Mangellage auf die Rechtmäßigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Auflage ohne Einfluß sind und in einem gegebenenfalls gesondert einzuleitenden (Befreiungs-)Verfahren geltend gemacht werden müßten, so würde dem das Bundesrecht nicht entgegenstehen.