Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.02.1974, Az.: BVerwG IV C 73.72
„Transportbetonunternehmer-Entscheidung“

I.

Die Klägerin betreibt ein Transportbetonwerk auf dem Grundstück A. G. in H.. Der Fertigbeton wird in einem etwa 30 m hohen Mischturm hergestellt und mit Spezialfahrzeugen (Trommelfahrzeugen) zu den Baustellen gebracht. An baulichen, von dem Mischwerk getrennten Nebenanlagen befinden sich auf dem Betriebsgelände unter anderem eine Kraftfahrzeugwerkstatt mit Unterstell-, Abstell- und Waschplätzen für Lastkraftwagen, insbesondere für die Spezialfahrzeuge, eine Tankstelle für den eigenen Bedarf sowie ein Gebäude mit Büro- und Personalräumen.

Mit Bauschein Nr. 1316/69 vom 16. Dezember 1969 erteilte der Beklagte der Klägerin die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung des Transportbetonwerkes. In dem Bauschein traf er auf Grund einer Stellungnahme des beigeladenen Gewerbeaufsichtsamtes vom 5. November 1969 unter Streichung des in dem Formular vorgedruckten Wortes "Bedingungen" zahlreiche als "besondere Auflagen" bezeichnete Nebenbestimmungen, so unter Nr. 11 die Regelung:

"Die Anlagen sind so zu erstellen, daß der von ihnen ausgehende Lärmpegel, 0,5 m vor dem geöffneten Fenster des am nächsten gelegenen Wohnhauses gemessen, am Tage 65 dB(A), nachts 50 dB(A) nicht überschreitet."

Der Bauschein enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung des Inhalts, daß die "besonderen Auflagen" mit dem Widerspruch angefochten werden können. Die Klägerin legte gegen die Nebenbestimmung Nr. 11 Widerspruch ein, errichtete aber im übrigen ihr Transportbetonwerk.

Die von der Klägerin nach Zurückweisung des Widerspruchs mit dem Antrag,

hilfsweise,

erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Weil sie bereits eine Reihe von geräuschmindernden Maßnahmen durchgeführt hatte, hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, aber hilfsweise beantragt,

äußerst hilfsweise,

Der Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen. Er und die Beigeladenen zu 1) bis 9) haben gebeten, die Berufung zurückzuweisen.

Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 13. Januar 1972 das Urteil des Verwaltungsgerichtes geändert und die Auflage Nr. 11 des Bauscheines vom 16. Dezember 1969 aufgehoben. Das Urteil beruht auf folgenden Erwägungen: Die Nebenbestimmung Nr. 11 des Bauscheins hätte sowohl als Bedingung als auch als Auflage ergehen können. Der Beklagte habe sich, wie die Bezeichnung in dem Bauschein und die Rechtsbehelfsbelehrung zeigten, für eine Auflage entschieden und seinen dahin zielenden Willen im übrigen auch während des Verwaltungsstreitverfahrens bestätigt. Die Auflage Nr. 11 sei durch eine am 13. Januar 1971 - zusätzlich - ergangene Ordnungsverfügung, durch die der Klägerin die Durchführung bestimmter Schallschutzmaßnahmen aufgegeben worden sei, nicht gegenstandslos geworden. Die Klägerin bleibe vielmehr durch die Auflage auch weiterhin beschwert, so daß die Hauptsache nicht erledigt sei. Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichtes erweise sich die Auflage Nr. 11 jedoch als rechtswidrig: Eine Nebenbestimmung dürfe dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht widerstreiten. Die Auflage Nr. 11 stehe jedoch in einem sachlichen Widerspruch zu der von ihr unabhängigen Baugenehmigung. Mit der Baugenehmigung habe der Beklagte der Klägerin die Errichtung des Fertigbetonwerkes gestattet. Die Klägerin sei also befugt gewesen, das Vorhaben in der zur Genehmigung gestellten Form auszuführen. Im Gegensatz dazu fordere der Beklagte mit der Auflage, die Anlagen so zu erstellen, daß der Lärmpegel bestimmte Werte nicht überschreite. Das erfordere von Anfang an bauliche und technische Vorkehrungen, durch die sichergestellt werde, daß die Geräusche die in der Auflage gesetzten Grenzen nicht überschritten. Damit erweise sich die Auflage als ein bauaufsichtliches Gebot. Zugleich offenbare diese Forderung jedoch einen inneren Widerspruch; denn aus den gesamten Umständen und besonders aus dem Gutachten des Oberingenieurs U. folge, daß vor allem das genehmigte Betonmischwerk sich nicht betreiben lasse, ohne daß die Immissionsrichtwerte überschritten würden. Die Erfüllung der an die Klägerin gerichteten Forderung nach qualifizierten Schallschutzmaßnahmen, die in einer größeren Zahl baulicher sowie technischer Ergänzungen und Änderungen der Anlagen bestehen müßten und die Kosten in Höhe von 750.000, im Extremfall sogar von 1,5 bis 2 Millionen DM verursachen würden, mache angesichts der Relation dieser Beträge zu den Gesamtinvestitionen von ca. 2 Millionen DM für die bereits erstellten Werksanlagen deutlich, daß es sich bei der nach dem Hauptinhalt der Bauerlaubnis genehmigten und bei der mit der Auflage mittelbar geforderten Gesamtanlage um zwei baulich und technisch unterschiedlich konzipierte Vorhaben handele. Es widerspreche jedoch dem Wesen einer Auflage als einer der Bauerlaubnis beigefügten Nebenbestimmung, eine weithin andere als die genehmigte Bauausführung und damit die Errichtung eines im Widerspruch zur Baugenehmigung selbst stehenden Vorhabens zu fordern.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beigeladenen zu 1), 2) und 5) sowie des Beklagten, mit der diese die Verletzung des § 115 Abs. 1 Satz 1 VwGO und des § 34 BBauG rügen.

II.

Die Revision muß mit dem Ergebnis einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Erfolg haben. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Die abschließende Entscheidung erfordert weitere tatsächliche Feststellungen (§§ 137 Abs. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Das Urteil des Berufungsgerichts ist nicht mit § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vereinbar. Nach dieser Vorschrift hebt das Gericht den Verwaltungsakt auf, soweit er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Die danach grundsätzlich mögliche Teilaufhebung eines Verwaltungsaktes ist jedoch nur zulässig, wenn abtrennbare, selbständige Teile des Verwaltungsaktes rechtswidrig sind und nach Aufhebung dieser selbständigen Teile der Verwaltungsakt ohne Änderung seines übrigen Inhalts bestehen bleibt und nach dem von der Verwaltungsbehörde hergestellten Zusammenhang zwischen den Teilentscheidungen sinnvollerweise bestehen bleiben kann. Steht die Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes mit dem Gesamtinhalt des Verwaltungsaktes in einem untrennbaren Zusammenhang, schränkt sie insbesondere eine mit dem Verwaltungsakt ausgesprochene Rechtsgewährung inhaltlich ein, so scheidet die isolierte Anfechtung und Aufhebung der Nebenbestimmung aus (Urteil des Senats vom 17. Mai 1966 - BVerwG IV C 207.65 - BVerwGE 24, 129 [132] unter Hinweis auf Wartens DVBl. 1965, 428 [431], Schrödter DVBl. 1964, 552 und Schmidt NJW 1964, 1043). Dieser Grundsatz erleidet auch dann keine Einschränkung, wenn eine derartige Nebenbestimmung als "Auflage" getroffen wird: Handelt es sich um eine vorhabenbezogene Auflage, die die eigentliche Genehmigung qualitativ verändert, also modifiziert, so ist sie einer gesonderten verwaltungsgerichtlichen Anfechtung und Aufhebung entzogen; anderenfalls würde der Sache nach die ursprüngliche Gewährung durch eine Gewährung anderer - in der Regel weitergehender - Art ersetzt. Dieser Erfolg widerspricht aber dem Wesen und Sinn der Anfechtungsklage. Da in solchen Fällen mit der Aufhebung der Auflage in Wirklichkeit eine andere als die unter gegenständlichen Einschränkungen erteilte Genehmigung erstrebt wird, bietet sich allein die auf die Erteilung einer nicht (oder weniger) eingeschränkten Genehmigung gerichtete Verpflichtungsklage als geeignete Klageart an, um den erstrebten Erfolg zu erreichen (Weyreuther DVBl. 1969, 232 f. und 295 f. [297], Badura, JuS 1964, 103; Assfalg, Bb. 1967, 193, Redeker/v. Oertzen, VwGO, 4. Aufl., § 113 Anm. 2).

Daß sich die Nebenbestimmung Nr. 11 der Baugenehmigung vom 16. Dezember 1969 als eine die Genehmigung modifizierende Auflage darstellt, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Dem Beklagten stand es - da es an Vorschriften fehlt, die ihn zur Wahl einer bestimmten Art der Nebenbestimmung gezwungen hätten - unter verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich frei, die Nebenbestimmung Nr. 11 als Bedingung oder als Auflage auszugestalten, die beantragte Genehmigung abzulehnen oder die (Vorweg-)Genehmigung eines geräuscharm arbeitenden Werkes zu erteilen. Aus den vom Berufungsgericht zutreffend dargelegten Gründen hat sich der Beklagte, der Anregung des beigeladenen Gewerbeaufsichtsamtes folgend, unter bewußter Streichung des Wortes "Bedingungen" für eine "Auflage" entschieden und dies in der Genehmigung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Im Einklang damit mag stehen, daß Überwiegendes dafür spricht, daß der Beklagte nicht wollte, daß die Klägerin - wie es der Wirkung einer Bedingung entsprechen würde - ihre Baugenehmigung verlieren (bzw. erst gar nicht erhalten) sollte, falls sie der Nebenbestimmung Nr. 11 nicht nachkommen sollte; vielmehr wird es dem Beklagten darauf angekommen sein, sich mit der Auflage einen Titel zu verschaffen, um jederzeit die Einhaltung des Geräuschpegels durchsetzen zu können. (Dabei mag freilich offenbleiben, ob die Nebenbestimmung Nr. 11 so ausgestaltet ist, daß sie einer Vollstreckung zugänglich wäre.)

Die sonach zwar als Auflage zu beurteilende Nebenbestimmung Nr. 11 betrifft aber nicht eine selbständig neben die Gewährung tretende besondere Leistungsverpflichtung, sondern unmittelbar das zur Genehmigung stehende Vorhaben selbst und ist deshalb im Hinblick auf diese Genehmigung von modifizierender Funktion; eine solche "modifizierende Auflage" bewirkt eine qualitative Änderung der Gewährung in bezug auf den Antragsgegenstand.

Ob eine Auflage zu einer Modifizierung der Gewährung führt oder ob sie (nur) gelegentlich der Gewährung etwas von dieser Unabhängiges - das u.U. gewissermaßen die Funktion einer Gegenleistung erfüllen kann - fordert, hängt dabei nicht von der subjektiven Vorstellung der Behörde, sondern ausschließlich von dem objektiven, sich aus der Genehmigung selbst ergebenden Erklärungsinhalt ab. Dabei sei bemerkt, daß gerade im Baurecht modifizierende Auflagen von den Baugenehmigungsbehörden häufig angewandt werden und zahlenmäßig bei weitem diejenigen Auflagen überwiegen, die zusätzliche, außerhalb der Baugenehmigung liegende Regelungen treffen (und die dann allerdings wegen ihrer Selbständigkeit einer gesonderten Anfechtung und Aufhebung zugänglich sind).

Ergibt sich, daß es sich um eine modifizierende Auflage handelt, so kann an diesem Ergebnis auch eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung des Inhaltes, daß die Auflage selbständig anfechtbar sei, nichts ändern. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Einwand, der Bürger müsse sich auf die Rechtsbehelfsbelehrung verlassen können, übersieht zweierlei: Einerseits vermag eine (unrichtige) Rechtsbehelfsbelehrung einen Verwaltungsakt nicht in seinem Inhalt zu verändern; sie vermag daher auch eine modifizierende Auflage nicht zu einer selbständig anfechtbaren Auflage umzugestalten. Andererseits ist es in erster Linie Sache des Bauherrn, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob sein Antrag und die ihm erteilte Genehmigung übereinstimmen. Erweist sich, daß die Genehmigung mit einer Auflage verbunden ist, die - verglichen mit dem beantragten Vorhaben - zu einer modifizierten Genehmigung führt, so muß der Bauherr, wenn er sich damit nicht abfinden will, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Erteilung einer seinem Antrag entsprechenden uneingeschränkten Genehmigung durchzusetzen suchen, was die Klägerin übrigens hier mit den demnach allein sachgerechten Hilfsanträgen auch getan hat; eine der modifizierten Genehmigung widersprechende sofortige Durchführung des Bauvorhabens fällt daher allein in den Risikobereich des Bauherrn.

Geht man hiervon aus, so zeigt sich, daß sich die Auflage Nr. 11, wonach die genehmigten Anlagen so zu erstellen sind, daß bestimmte Emissionswerte nicht überschritten werden, unmittelbar auf das Vorhaben bezieht. Durch die Auflage soll sichergestellt werden, daß unzumutbare Störungen der Nachbarschaft durch das Werk nicht zu besorgen sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob man in der Auflage ein Verbot sieht, die dort genannten Werte zu überschreiten, oder ein Gebot, ausreichende Lärmschutzvorrichtungen zu erstellen; denn in jedem Fall wird die auf § 34 BBauG beruhende Genehmigung des Betonmischwerkes durch diese Auflage hinsichtlich des Antragsgegenstandes verändert. Sie wird - mit Rücksicht auf die vorhandene Bebauung - dahin eingeschränkt, daß nur ein in seinen Geräuschemissionen beschränktes Werk betrieben werden darf. Ob die Auflage hinreichend bestimmt ist, ob die Erfüllung der Auflage für die Klägerin zu einer wirtschaftlich unzumutbaren Belastung führt und ob die Auflage ganz allgemein unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten Bestand haben kann, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil allein die enge Verzahnung zwischen Genehmigung und (modifizierender) Auflage zu dem Ergebnis führt, daß jedenfalls eine isolierte Anfechtung und Aufhebung der Auflage Nr. 11 ausgeschlossen ist. Der Hauptantrag der Klägerin erweist sich deswegen als unzulässig.

Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage auf Genehmigung des Werkes ohne die Auflage oder mit einer auf 70 dB(A) ohne tageszeitliche Begrenzung lautende Auflage erweist sich dagegen zwar als zulässig; der Senat kann aber über diese Anträge nicht entscheiden, weil das Berufungsurteil keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen enthält, die dem Senat eine solche Entscheidung ermöglichen könnten. Der Senat vermag insoweit nicht der Ansicht des Beklagten zu folgen, daß die Bezugnahme des Berufungsurteils auf das Urteil des Verwaltungsgerichtes die Möglichkeit eröffnet, in der Revisionsinstanz eine abschließende Sachentscheidung zu treffen: Einerseits hat sich das Verwaltungsgericht nur mit der Gebietscharakterisierung nach Nr. 2. 322 Abs. 4 in Verbindung mit 2. 321 b der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 16. Juli 1968 (BAnz Nr. 137) - TA-Lärm - befaßt und in diesem Zusammenhang § 34 BBauG nur beiläufig erwähnt. Zum anderen ist gerade dieser Teil der Entscheidungsgründe von der Klägerin im Berufungsverfahren angegriffen worden. Es ist also unter den Parteien streitig, ob im Bereich des Betonmischwerkes Wohnbebauung, die nicht nur Betriebsinhabern oder Betriebsangehörigen dient, vorhanden ist. Da die Auflage sowohl in ihrer derzeitigen Fassung als auch in der von der Klägerin hilfsweise angestrebten Beschränkung auf 70 dB(A) nicht nur im Hinblick auf die TA-Lärm in Verbindung mit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften (MinBl. NW 1968, 1557) und § 1 des Immissionsschutzgesetzes (GV NW 1970, 283), sondern auch im Hinblick auf § 34 BBauG zu prüfen ist, wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls durch eine Ortsbesichtigung - die notwendigen tatsächlichen Feststellungen treffen müssen.