Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.02.1981, Az.: BVerwG 2 B 9.80

Die auf alle drei Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist nicht begründet.

1.

Ohne Erfolg macht die Beschwerde als wesentlichen Verfahrensmangel geltend, daß das Berufungsgericht seiner Entscheidung eine im März 1973 gegenüber dem Kläger ausgesprochene Mißbilligung des Dienstherrn zugrunde gelegt habe, ohne daß dieser weder im Vorverfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch in der Berufungsinstanz erwähnte Umstand zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sei. Die damit gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) liegt nicht vor. Es ist bereits zweifelhaft, ob das Vorbringen der Beschwerde, bei Beachtung des § 108 Abs. 2 VwGO "hätte u.a. noch vorgetragen werden können, daß es sich bei der Mißbilligung vom März 1973 um ein außerdienstliches Verhalten ohne jeden Bezug auf die dienstlichen Leistungen des Klägers handelte", so daß nicht auszuschließen sei, "daß bei Beachtung dieser Vorschrift anders entschieden worden wäre", den Anforderungen an eine schlüssige Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs genügt; hiernach muß nämlich - unbeschadet der Regelung des § 138 Nr. 3 VwGO - substantiiert dargelegt werden, was der Kläger bzw. sein Prozeßbevollmächtigter - bei nach seiner Auffassung ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs - noch vorgetragen hätte und inwiefern solche weiteren Ausführungen zur Klärung des geltend gemachten prozessualen Anspruchs geeignet gewesen wären (vgl. Urteil vom 10. August 1978 - BVerwG 2 C 36.77 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 105]; Beschlüsse vom 29. September 1976 - BVerwG 7 CB 46.76 - [Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 23] und vom 31. August 1979 - BVerwG 2 B 18.77 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 109]). Die Rüge erweist sich aber jedenfalls als unbegründet.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebietet allerdings, daß den Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich zu allen entscheidungserheblichen Umständen zu äußern; das Gericht hat deshalb u.a. grundsätzlich die Tatsachen und Beweisergebnisse, auf die es seine Entscheidung zu stützen gedenkt, zum Gegenstand des Verfahrens zu machen (ständige Rechtsprechung, vgl. u.a. BVerfGE 15, 214 [BVerfG 18.12.1962 - 2 BvR 396/62] [218]; 50, 280 [284]; vgl. auch Urteile vom 27. Juli 1977 - BVerwG 8 C 12.76 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 97] und vom 26. November 1979 - BVerwG 7 C 44.79 - [Buchholz a.a.O. Nr. 111]). Dies gilt auch für solche für die Entscheidung erheblichen Umstände, die das Tatsachengericht aus beigezogenen Akten ermittelt (vgl. hierzu Beschluß vom 16. Juli 1980 - BVerwG 2 B 48.79 -); in solchen Akten befindliche Urkunden dürfen bei der Urteilsfindung nur verwertet werden, wenn sie Gegenstand der Verhandlung gewesen sind (vgl. u.a. Urteile vom 22. Februar 1968 - BVerwG 2 C 54.65 - [Buchholz a.a.O. Nr. 38] und vom 4. November 1977 - BVerwG 4 C 77.76 - [Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 142]). Die Feststellung, daß dies geschehen ist, ist nicht in die Verhandlungsniederschrift, sondern in den Tatbestand des Urteils aufzunehmen (vgl. Urteil vom 7. November 1973 - BVerwG 6 C 5.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WpflG Nr. 60]). Hingegen ist nicht erforderlich, daß einzelne in den Akten befindliche Urkunden in der mündlichen Verhandlung noch besonders erwähnt oder gar verlesen werden (vgl. Beschluß vom 21. August 1980 - BVerwG 2 B 25.80 -).

Nach dem Tatbestand des Urteils des Berufungsgerichts (Seite 11 der Urteilsausfertigung) haben u.a. "drei Hefte den Kläger betreffende Personal- und Disziplinarvorgänge", also auch die die Mißbilligung vom März 1973 enthaltende Unterakte C (Disziplinar-Vorermittlungen), "vorgelegen". Es kann offenbleiben, ob mit dieser - nicht durch einen Berichtungsantrag (§ 119 VwGO) in Zweifel gezogenen - Feststellung zugleich auch beweiskräftig (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 314 ZPO) festgestellt ist, daß die genannte Akte in ihren wesentlichen Teilen auch tatsächlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. November 1979 war (vgl. Urteil vom 7. November 1973 - BVerwG 6 C 5.73 - [a.a.O.]). Der Kläger bzw. sein Prozeßbevollmächtigter hatte hier jedenfalls hinreichend Gelegenheit, in die dem Berufungsgericht vom Beklagten schon am 19. Oktober 1977 übersandten Disziplinar-Vorermittlungsakten Einsicht zu nehmen (§ 100 Abs. 1 VwGO) und zu deren Inhalt Stellung zu nehmen. Ihm war nämlich bereits aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 17. Januar 1977 (vgl. Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts, S. 7) bekannt, daß zu den vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgängen die Akte über das disziplinarische Vorermittlungsverfahren gehörte, deren Inhalt im erstinstanzlichen Urteil auch verwertet worden war. Er mußte deshalb auch ohne eine - an sich regelmäßig schon vor der mündlichen Verhandlung gebotene - Nachricht des Berufungsgerichts vom Eingang der genannte Akte damit rechnen, daß die in dieser Akte enthaltenen und für den Streitgegenstand wesentlichen Vorgänge auch im Berufungsverfahren erneut eine entscheidungserhebliche Rolle spielen konnten. Es kommt hier hinzu, daß das Berufungsgericht die in den Disziplinar-Vorermittlungsakten enthaltene Mißbilligung vom März 1973, die dem Kläger als Betroffenen ohnehin bekannt war, nach dem Gesamt Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe ersichtlich nur beiläufig und unterstützend herangezogen hat, um darzulegen, daß etwa bis Mitte 1974 die für eine Bewährung erforderliche längere einwandfreie Dienstleistung nicht vorgelegen habe. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, dem Kläger vor der Verkündung seines Urteils mitzuteilen, daß es die erwähnte Mißbilligung in seiner Entscheidung verwerten wolle (vgl. Urteil vom 20. Juni 1969 - BVerwG 7 C 73.68 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 36]; Beschlüsse vom 31. August 1979 - BVerwG 2 B 18.77 - [Buchholz a.a.O. Nr. 109] und vom 27. November 1979 - BVerwG 7 B 195.79 - [Buchholz 310 § 104 VwGO Nr. 12]). Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, daß von einem gegen Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 104 Abs. 1, 108 Abs. 2 VwGO verstoßenden "Überraschungsurteil" nicht die Rede sein kann.

2.

Soweit die Beschwerde geltend macht, das Urteil des Berufungsgericht weiche in entscheidungserheblicher Weise von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), genügt sie bereits den Darlegungserfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht. Aus ihr ergibt sich nämlich nicht, daß das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO in den bezeichneten Entscheidungen nicht übereinstimmt (vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 1972 - BVerwG 2 B 5.72 - [Buchholz 238.90 Reise- und Umzugskosten Nr. 37], vom 18. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 24.72 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 52] und vom 7. März 1975 - BVerwG 6 CB 47.74 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 130]). Mit dem Vorbringen, das Berufungsgericht habe bei Anwendung der in der Beschwerdeschrift zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu einem anderen Ergebnis kommen müssen, ist eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht ordnungsgemäß dargetan. Übrigens betreffen die von der Beschwerde genannten Entscheidungen nicht die Wahrung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Feststellung und Verwertung von Tatsachen aus beigezogenen Akten, sondern mit der Verwertung von gerichtskundigen oder auf besonderer Sachkunde beruhenden Tatsachen. Eine etwaige Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts könnte die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ohnehin nicht rechtfertigen (vgl. Beschlüsse vom 1. März 1974 - BVerwG 2 B 23.73 - [Buchholz 235.15 § 28 HessBesG Nr. 2] und vom 10. Oktober 1979 - BVerwG 3 CB 4.79 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 183]).

3.

Die Rechtssache hat schließlich auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich keine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Fortentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (vgl. BVerwGE 13, 90 [91, 92]).

Es ist nicht klärungsbedürftig, daß der Dienstherr nicht durch die "mehr oder weniger willkürliche Eröffnung von Vorermittlungen" eine Beförderung verzögern und den Beamten dadurch in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen darf. Hiervon abgesehen ergeben sich aus den für ein Revisionsverfahren bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) hier keine Anhaltspunkte für ein solches willkürliches Vorgehen der Dienstbehörde, so daß sich die - im übrigen auch maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängige - Frage in einem künftigen Revisionsverfahren nicht stellen würde. Ist die Eröffnung disziplinarischer Vorermittlungen aber nach den konkreten Umständen nicht grundlos erfolgt, so bedarf es keiner revisionsgerichtlichen Klärung, daß der Dienstherr grundsätzlich nicht seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten schuldhaft verletzt, wenn er aufgrund sachgerechter Erwägungen während der Anhängigkeit eines solchen Verfahrens eine beabsichtigte Beförderung zurückstellt, weil an der uneingeschränkten Eignung des Beamten noch Zweifel bestehen (vgl. Beschluß vom 12. Mai 1975 - BVerwG 6 CB 6.75 - [Buchholz 237.7 § 7 LBG NW Nr. 2]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.