I.

Der am 7. September 1951 geborene Kläger wurde mit 24 Jahren als wehrdienstfähig gemustert und wegen seines Studiums der Rechtswissenschaften mehrmals, zuletzt bis zum 30. Juni 1979, vom Wehrdienst zurückgestellt. Durch Einberufungsbescheid vom 16. Juli 1979 wurde er zum 16. August 1979 zur Ableistung des Wehrdienstes einberufen. Der Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid, mit dem der Kläger vortrug, er habe das erste juristische Staatsexamen nicht bestanden, und beantragte,

wurde durch Widerspruchsbescheid vom 13. August 1979 zurückgewiesen. In der Begründung ist ausgeführt, dem Kläger sei durch seine Zurückstellungen vom Wehrdienst genügend Zeit gegeben worden, sein Studium zu beenden. Das Nichtbestehen der Staatsprüfung habe er zu vertreten. Nach der Ableistung des Wehrdienstes könne er sich zur Wiederholungsprüfung melden. Die Einberufung des Klägers zum Wehrdienst sei keine unzumutbare Härte. Er könne nicht über die Vollendung des 28. Lebensjahres hinaus vom Wehrdienst zurückgestellt werden. In seiner Freizeit bei der Bundeswehr könne er sich auf die Wiederholungsprüfung vorbereiten. Seiner Klage, mit welcher der Kläger beantragt hat,

hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Einberufung des Klägers zum Wehrdienst sei eine unzumutbare Härte. Nach einer Auskunft des Präsidenten des Justizprüfungsamtes habe ein in die Prüfung eintretender Kandidat den relativ höchsten Wissens- und Kenntnisstand, den er für die Wiederholungsprüfung am besten dadurch "aktiviere", daß er unverzüglich und nachhaltig weiterarbeite. Der Kläger müsse sich, wenn er Wehrdienst leiste, nicht nur wieder in seine frühere Tätigkeit einarbeiten, was einen gewissen Zeitaufwand erfordere. Vielmehr werde ihm zugemutet, sich durch vermehrten Zeitaufwand wieder auf den Kenntnisstand eines Examenskandidaten hinaufzuarbeiten. Der erforderliche Zeitaufwand sei unzumutbar. Müßte der Kläger Wehrdienst leisten, so ermöglichten die räumlichen Verhältnisse, unter denen er bei der Bundeswehr leben müßte, und die ihm dort zur Verfügung stehende Freizeit nicht, den für die Wiederholungsprüfung nötigen Kenntnisstand zu erarbeiten. Außerdem würde der Kläger, wenn er Wehrdienst leiste, bis zum Abschluß des zweiten juristischen Staatsexamens 33 bis 34 Jahre alt werden, weil er 15 Monate Wehrdienst und 12 Monate Examensvorbereitung ableisten müßte, sechs Monate die Wiederholungsprüfung in Anspruch nehme, 24 Monate Referendarzeit abzuleisten seien und sechs Monate die zweite juristische Staatsprüfung dauere. Im Alter von 33 bis 34 Jahren verschlechterten sich seine Berufschancen, unabhängig davon, daß der Kläger in Anbetracht seiner bisherigen Leistungen durch die Ableistung des Wehrdienstes in Lernschwierigkeiten geraten könne und deshalb die zweite juristische Staatsprüfung möglicherweise nicht bestehe. Denn er werde in einem solchen Alter nicht mehr in den juristischen Berufen bei Justiz und Verwaltung unterkommen. Vielmehr könne er nur noch Rechtsanwalt werden. Der Kläger verliere deshalb durch die Ableistung des Wehrdienstes nicht nur Zeit, sondern erleide hinsichtlich seiner beruflichen Chancen gegenüber seinen Mitbewerbern einen schwerwiegenden Nachteil, der als unzumutbare Härte angesehen werden müßte. Der Kläger habe den Härtefall nicht abwenden können. Denn er habe sein Studium mit dem nötigen Eifer betrieben. Daß er sich erst nach dem 12. Fachsemester zum Examen gemeldet habe, sei darauf zurückzuführen, daß er nach dem Tode seines Vaters nur eine Halbwaisenrente in Höhe von 360 DM erhalten habe und deshalb sein Studium habe selbst finanzieren müssen. Dies habe zur Einschränkung seiner geistigen Kapazität geführt. Der Kläger habe daher nicht übermäßig lange studiert. Er sei aus Versehen erst im Alter von 24 Jahren im Jahre 1975 gemustert worden, so daß er erst von diesem Zeitpunkt an sein Studium auf die Einberufung zum Wehrdienst habe einzurichten brauchen. Die vorgesehene Zeit von zehn Jahren, innerhalb der berufliche Zurückstellungsgründe beseitigt werden sollten (§§ 1 Abs. 1, 12 Abs. 6 WPflG), habe sich bei dem Kläger somit auf etwa vier Jahre verkürzt. Das Verwaltungsgericht ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid an.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, materielles Bundesrecht, insbesondere § 12 Abs. 6 WPflG, sei verletzt worden.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Revision ist begründet.

Ob der Einberufungsbescheid rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG), richtet sich nach der im Gestellungszeitpunkt, dem 16. August 1979, herrschenden Sach- und Rechtslage (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]). Es ist daher das Wehrpflichtgesetz in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 2. Mai 1975 (BGBl. I S. 1046) anzuwenden.

Das Begehren des Klägers, über das 28. Lebensjahr hinaus vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden, ist unbegründet.

Nach § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG darf der Wehrpflichtige wegen Vorliegens einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG vom Grundwehrdienst höchstens so lange zurückgestellt werden, daß er noch vor Vollendung des 28. Lebensjahres einberufen werden kann. Nach § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG kann der Wehrpflichtige in Ausnahmefällen, in denen seine Einberufung zum Wehrdienst eine unzumutbare Härte bedeuten würde, über das 28. Lebensjahr (§ 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG) hinaus vom Wehrdienst zurückgestellt werden.

Nach der Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteile vom 15. Januar 1975 - BVerwG 8 C 70.72-, vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 25.73 und BVerwG 8 C 177.72 -, vom 24. September 1975 - BVerwG 8 C 40.73 - [BVerwGE 49, 193], vom 15. Dezember 1976 - BVerwG 8 C 54.76-, vom 27. Juli 1976 - BVerwG 8 C 13.76-, vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 1.71-, vom 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 10.77 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nrn. 90, 93, 94, 104, 113, 115, 120 und 121] und vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 9.78 -) bedeutet die unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG gegenüber der in § 12 Abs. 4 WPflG genannten besonderen Härte eine Steigerung sowohl dem Grade als auch den Anforderungen an ihre Vermeidbarkeit nach, weil eine Zurückstellung vom Wehrdienst über die in § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG genannte Altersgrenze hinaus keine bloße Verschiebung der Wehrdienstleistung bedeutet, sondern zur völligen Freistellung des Wehrpflichtigen vom Grundwehrdienst führt (Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 177.72 - [Buchholz a.a.O. Nr. 94]). Das Interesse der Allgemeinheit, daß der Wehrpflichtige den vollen Grundwehrdienst leistet, geht regelmäßig dem Interesse des Wehrpflichtigen an der Zurückstellung vom Wehrdienst vor. Nur eine ganz besondere Ausnahmesituation, in der die Heranziehung des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst nicht nur eine besondere Härte, sondern eine unzumutbare Härte bedeuten würde, kann dazu führen, daß dem Interesse des Wehrpflichtigen Vorrang einzuräumen ist. Dann aber müssen die an den Wehrpflichtigen zu stellenden Anforderungen wesentlich stärker sein als beim Vorliegen einer besonderen Härte. Es muß geprüft werden, wie es zu dem Härtefall kam und welche Möglichkeiten der Wehrpflichtige hatte, ihn abzuwenden (Urteil vom 24. September 1975 - BVerwG 8 C 40.73 - [Buchholz a.a.O. Nr. 104]).

Daran gemessen ist die Einberufung des Klägers zum Wehrdienst, bevor er sich der Wiederholungsprüfung erneut unterzieht, keine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG.

Wäre der Kläger nach seiner Musterung während des Studiums zum Wehrdienst einberufen worden und bevor er sich der ersten juristischen Staatsprüfung unterzog, so hätte dies eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG bedeutet. Denn der Kläger befand sich zur Zeit seiner Musterung im fünften Semester des Studiums der Rechtswissenschaften. Daher war dieser Ausbildungsabschnitt zum Zeitpunkt der Musterung weitgehend gefördert, weil der Kläger bereits mehr als ein Drittel des regelmäßig neun Semester dauernden Studiums absolviert hatte (BVerwGE 31, 318). Die Beklagte stellte ihn daher zu Recht mehrmals vom Wehrdienst zurück, und zwar bis zur Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung. Mit ihr endet in der Regel der Ausbildungsabschnitt des Studiums. Deshalb wird auch die erste juristische Staatsprüfung als zum Ausbildungsabschnitt gehörend durch § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG geschützt. Eine Einberufung zum Wehrdienst während ihrer Dauer bedeutet eine besondere Härte im Sinne der genannten Vorschrift. Ob auch die Wiederholungsprüfung und die ihr dienende Vorbereitungszeit durch § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG geschützt werden, kann hier dahingestellt bleiben. Denn es geht nicht darum, ob die Einberufung des Klägers eine besondere Härte, sondern eine unzumutbare Härte bedeutet. Das ist nach der obengenannten Rechtsprechung des Senats nur der Fall, wenn eine ganz besondere Ausnahmesituation die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst nicht nur als besondere, sondern als unzumutbare Härte erscheinen läßt.

Bei der Prüfung, ob eine besondere Ausnahmesituation vorlag, weswegen die Einberufung des Klägers eine unzumutbare Härte bedeutet, stellt das Verwaltungsgericht auf die Schwierigkeiten ab, die der Kläger haben werde, wenn er erst nach der Wehrdienstleistung die Wiederholungsprüfung ablegen müßte. Die vom Verwaltungsgericht in Betracht gezogenen Schwierigkeiten begründen aber keine derartige Ausnahmesituation.

Daß der Kläger nach seiner Wehrdienstleistung eine gewisse Zeit braucht, um den Wissensstand wieder zu erreichen, den er zur Zeit der ersten juristischen Staatsprüfung besaß, ist richtig. Der nötige Arbeits- und Zeitaufwand ist aber nicht unzumutbar. Denn dem Kläger ist seitens der Beklagten genügend Zeit und Gelegenheit gegeben worden, das erste Staatsexamen im ersten Anlauf zu bestehen. Denn er konnte ununterbrochen zwölf Semester Rechtswissenschaften studieren und sich der ersten juristischen Staatsprüfung unterziehen. Erst als er sie nicht bestand und bei einer weiteren Zurückstellung die Gefahr bestand, daß er wegen des Erreichens der Altersgrenze nicht mehr zum Grundwehrdienst herangezogen werden konnte, berief die Beklagte ihn ein. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint der Arbeits- und Zeitaufwand nicht als unzumutbar, den der Kläger erbringen muß, wenn er sich erst nach seiner Wehrdienstleistung auf die Wiederholungsprüfung vorbereiten und sich ihr unterziehen kann, zumal es nicht die Beklagte zu vertreten hat, daß er die erste juristische Staatsprüfung nicht bestand. Unbeachtlich ist, daß der Kläger sich während der Wehrdienstzeit nicht auf die Wiederholungsprüfung vorbereiten kann. Denn insoweit steht er mit all den Wehrpflichtigen gleich, die nach ihrer Wehrdienst zeit irgendeine Prüfung ablegen wollen.

Auch daß der Kläger nach Ansicht des Verwaltungsgerichts 33 bis 34 Jahre alt würde und deshalb nicht mehr in den Staatsdienst käme, wenn er erst nach der Wehrdienstleistung mit der Vorbereitung auf die Wiederholungsprüfung begänne, sich ihr unterzöge, anschließend den Vorbereitungsdienst absolvierte und die zweite juristische Staatsprüfung ablegte, ändert daran nichts. Denn einmal wäre von den Zeiten, mit denen das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem Alter des Klägers bei Abschluß seiner Ausbildung gerechnet hat, nur ein Teil wehrdienstbedingt, nämlich die Zeit des Grundwehrdienstes selbst und eine zur Examensvorbereitung wegen des Wehrdienstes zusätzlich erforderliche Zeit. Im übrigen fällt es in die Sphäre des Klägers selbst, daß er so lange studierte und die erste juristische Staatsprüfung nicht bestand. Zum anderen träfen beamtenrechtliche (richterrechtliche) Schwierigkeiten aus Altersgründen, die sich auf den Wehrdienst zurückführen ließen, den Kläger weder bei der Einstellung in den Vorbereitungsdienst, die schon im nicht besonders gelagerten Fall im allgemeinen bis zu einem Höchstalter von 32 Jahren zulässig ist, noch bei einer späteren Einstellung. Kein öffentlicher Dienstherr darf einen Wehrpflichtigen wegen wehrdienstbedingter Verzögerung benachteiligen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger als Jurist nicht in den Staatsdienst eingestellt werden würde, wenn er die zweite juristische Staatsprüfung mit Prädikat bestünde. Im übrigen begründete auch die Aussicht, "nur" Rechtsanwalt werden zu können, keine unzumutbare Härte. Denn das Recht der freien Berufswahl (Art. 12 GG) wird nicht durch auf das Lebensalter gestützte Einstellungsgrenzen beeinträchtigt.

Daß der Kläger, wenn er Wehrdienst leistet, wegen Lernschwierigkeiten vielleicht die Wiederholungsprüfung oder das zweite Staatsexamen nicht besteht, ist ebenfalls keine unzumutbare Härte, schon weil es sich dabei um eine bloße Möglichkeit handelt. Dazu kommt, daß, wie das Bundesverwaltungsgericht in anderem Zusammenhang ausgesprochen hat (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG 8 C 88.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 58] und - PVerwG 8 C 72.70 - mit weiteren Nachweisen), bei Zurückstellungen aus Ausbildungsgründen der individuelle Leistungs- und Begabungsstand unerheblich ist und generalisierend auf typische Sachverhalte abgestellt werden muß. Nach der Einlassung des Klägers ist ursächlich dafür, daß er sich erst nach zwölf Semestern zum ersten Staatsexamen meldete, daß er nicht jeden für das Staatsexamen nötigen Schein im ersten Anlauf erwarb. Vielmehr mußte er wiederholt versuchen, die vorgeschriebenen Scheine zu erwerben. Ursächlich dafür ist nicht, daß der Kläger seinen Lebensunterhalt zum Teil selbst verdienen mußte. Denn er arbeitete nach seiner Angabe nur am Wochenende als Taxen- und in den Semesterferien als Aushilfsfahrer. Während der Woche und des Semesters studierte er. Er hatte also genügend Zeit für sein Studium und seine Versuche, die nötigen Scheine zu erwerben. Denn auch die Studenten, die ihren Unterhalt nicht selbst verdienen, arbeiten nicht unentwegt an den Wochenenden und in den Semesterferien in den Studienfächern. Auch die Teilnahme an den Repetitorien und die dafür aufgewendete Zeit ist nicht ursächlich für das lange Studium des Klägers. Im Gegenteil, es muß davon ausgegangen werden, daß die Teilnahme an den Repetitorien den Kläger in die Lage versetzte, die nötigen Scheine und das erste Staatsexamen im ersten Anlauf zu erwerben. Daß dies nicht der Fall war, lag am Kläger.

Daß der Kläger erst mit 24 Jahren für den Wehrdienst gemustert wurde, bedeutet entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht, daß er erst vom Zeitpunkt der Musterung an mit seiner Wehrdienstleistung zu rechnen brauchte oder gar hätte darauf vertrauen dürfen, er werde nicht einberufen werden. Denn er war wehrpflichtig. Die Musterung entschied nur, ob er für den Wehrdienst zur Verfügung stand.

Nach alle dem bedeutet die Einberufung des Klägers zum Wehrdienst keine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.