Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.07.1980, Az.: BVerwG 1 WB 190/79

I

Der Antragsteller ist Berufsoffizier. Seit 1978 ist er als Militärischer Abwehrdienst(MAD)-Offizier beim Amt für Sicherheit der Bundeswehr (ASBw) eingesetzt.

Mit Verfügung vom 30. November 1979 ordnete der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) an, daß der Antragsteller mit Wirkung vom 1. Oktober 1979 ohne Änderung der Verwendung vom bisher mit "A 11", ab 1. Oktober 1979 mit "A 13/14" bewerteten Dienstposten 045002 auf den - auch in Zukunft mit "A 11" bewerteten - Dienstposten 096003 zu wechseln habe.

Gegen diese ihm am 12. September 1979 vorab eröffnete Maßnahme legte der Antragsteller beim ASBw am 25. September 1979 "Beschwerde" und - weil er bis dahin noch keinen Bescheid erhalten hatte - am 31. Oktober 1979 "weitere Beschwerde" ein.

Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 17. November 1979 an den BMVg die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts; mit Schreiben vom 6. Dezember 1979 an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, das dort am 7. Dezember 1979 einging, erhob er "weitere, gleichzeitig 3. Beschwerde" und rügte die Untätigkeit des BMVg.

Der BMVg hat die "Beschwerde" vom 25. September 1979 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung angesehen und dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 18. Dezember 1979 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend:

Der Wechsel des Dienstpostens innerhalb des ASBw sei weder fachlich noch dienstlich erforderlich. Der bisherige Dienstposten, auf dem er seit seiner Versetzung zum ASBw eingesetzt worden sei, werde im Wege einer STAN- und OSP-Änderung nach A 13/14 angehoben; auf diesem Dienstposten könnte er befördert werden. Diese Möglichkeit werde ihm jedoch bei Wechsel des Dienstpostens auf eine nach A 11 dotierte Stelle genommen. Überdies sei ihm bei einem Personalgespräch beim zuständigen Personalreferat P V 5 am 18. November 1977 erklärt worden, daß er vermutlich 1980 zur Beförderung heranstehe; deshalb solle er zum ASBw nach K. versetzt und dort spätestens ab 1. April 1980 auf einem A-13/A-14-Dienstposten verwendet werden. Rückblickend sei deshalb seine damalige Versetzung von Ki. nach K., mit der er und insbesondere seine Familie große persönliche Opfer hätten in Kauf nehmen müssen, ohne Sinn, wenn er jetzt wieder auf einer Stelle nach A 11 wie damals in Ki. verwendet werde. Durch sechs Dienstpostenwechsel in sieben Jahren und den damit verbundenen häufigen Wechsel der Vorgesetzten habe er nicht angemessen beurteilt werden können und sei dadurch gegenüber seinen Jahrgangskameraden besonders benachteiligt worden.

Im übrigen sei es für ihn völlig unverständlich, daß der BMVg seine Beschwerde vom 25. September 1979 erst am 19. Dezember 1979 an das von Anfang an allein dafür zuständige Bundesverwaltungsgericht weitergegeben habe. Offensichtlich handele es sich um eine absichtliche Verzögerung, um "vollendete Tatsachen" zu schaffen und ihn zur Resignation zu treiben.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er macht geltend:

Der angefochtene Wechsel des Dienstpostens sei erforderlich gewesen, um den ebenfalls beim ASBw auf einer mit A 11 dotierten Stelle als MAD-Offizier eingesetzten Major ... P. auf einem nach A 13/14 ausgebrachten Dienstposten zu verwenden. Diese Verwendung sei für diesen Offizier vordringlich, da er nach dem "Auswahlverfahren für die Beförderung zum Oberstleutnant/Fregattenkapitän" P - P II 1 - Az 16-32-01 vom 26. April 1976 im Jahre 1980 voraussichtlich für eine Beförderung zum Oberstleutnant heranstehe. Nach Abschnitt A Nr. 4 dieses Erlasses sei für die Beförderung eines Soldaten zum Oberstleutnant/Fregattenkapitän ein STAN-Dienstposten Voraussetzung, der mit Major/Korvettenkapitän bewertet sei und auf den die Bündelung der Besoldungsgruppe A 13 und A 14 Anwendung finde. Dabei müsse die Versetzung auf die höherdotierte Stelle der Beförderung vorausgehen. Befördert werden könne jedoch nur derjenige Major/Korvettenkapitän, der nach Fördergruppe (Abschnitt B des Erlasses) und Eignungsreihenfolge (Abschnitt C) heranstehe. Eine Beförderung des Antragstellers sei nach diesen Grundsätzen voraussichtlich nicht vor 1981 möglich. Major ... P. hingegen könne nach seinem Stand in der Eignungsreihenfolge wahrscheinlich 1980 mit einer Beförderung rechnen; sie wäre jedoch nicht möglich, wenn er weiterhin auf seinem früheren, mit A 11 dotierten Dienstposten verwendet würde.

Der Antragsteller erleide durch den Dienstpostenwechsel im Hinblick auf seine eigene Beförderung zum derzeitigen Zeitpunkt keine Nachteile, da er, auch wenn er auf einem mit A 13/14 dotierten Dienstposten verwendet würde, voraussichtlich erst 1981 befördert werden könne. Wenn der Antragsteller zur Beförderung heranstehe, werde auch er - voraussichtlich zum 1. April 1981 - auf einen mit A 13/14 dotierten Dienstposten umgesetzt. Zum derzeitigen Zeitpunkt bestehe hierfür jedoch keine Notwendigkeit. Eine verfrühte Umsetzung würde darüber hinaus der Förderung eines anderen Soldaten entgegenstehen. Zu keiner Zeit, insbesondere nicht im Personalgespräch vom 18. November 1977, sei dem Antragsteller eine Beförderungs- oder eine Verwendungszusage gegeben worden. In diesem Personalgespräch seien lediglich im Zusammenhang mit der Versetzung des Antragstellers zum ASBw Förderungsmöglichkeiten aufgezeigt worden. Bei dieser Gelegenheit habe der Personalreferent klar zum Ausdruck gebracht, daß der Antragsteller kaum vor 1980/1981 zur Beförderung heranstünde.

Die verspätete Vorlage der "Beschwerde" vom 25. September 1979 beruhe darauf, daß eine weitere Sachaufklärung erforderlich gewesen und das zuständige Personalreferat seinerzeit besonders belastet gewesen sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag zu 1 ist zulässig, aber nicht begründet.

a)

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gegeben. Der vom Antragsteller beanstandete Dienstpostenwechsel betrifft seine dienstliche Verwendung, Derartige Entscheidungen über die Umsetzung eines Soldaten von einer Stelle des Stellenplans auf eine andere Planstelle berühren seinen Status nicht; sie sind vielmehr - ebenso wie Versetzungen oder Kommandierungen - Maßnahmen über seine Verwendung. In diesem Zusammenhang gerügte Rechts- und Fürsorgepflichtverletzungen sind daher solche des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) und nicht solche des Dienstherrn (§ 31 SG), über die die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu befinden hätten (BVerwGE 46, 220, 222 [BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72] m.w.N.).

Der Antrag wäre zwar unzulässig, wenn im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch keine der Anfechtung nach der Wehrbeschwerdeordnung unterliegende dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO vorgelegen hätte. Eine solche ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht schon die Planung oder Ankündigung eines Dienstpostenwechsels, sondern der Dienstpostenwechsel selbst. Die dienstliche Eröffnung dieser zum 1. Oktober 1979 vorgesehenen Maßnahme gegenüber dem Antragsteller durch seinen Vorgesetzten am 12. September 1979 ließ keinen Zweifel an ihrer Endgültigkeit. Der Antragsteller durfte daher ab 12. September 1979 davon ausgehen, daß der Dienstpostenwechsel nicht nur geplant, sondern über ihn bereits entschieden war (vgl. BVerwGE 53, 321, 323 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76] m.w.N.).

b)

In der Sache kann der Antrag jedoch keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung, über seine Verwendung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Das gilt auch für die Anordnung eines Dienstpostenwechsels (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 1973 - 1 WB 147/71 - und vom 10. Oktober 1977 - 1 WB 214/77 -). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Verwendung ist als unbestimmter Rechtsbegriff voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses sich anschließende Ermessensausübung kann hingegen vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der BMVg bei seiner Entscheidung den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog - ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 53, 95).

Das dienstliche Bedürfnis für den angeordneten Dienstposten Wechsel ergibt sich daraus, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor innehatte, freigemacht werden mußte, um auf der bisherigen Planstelle nach ihrer Anhebung auf "A 13/14" einen im Gegensatz zum Antragsteller zur Beförderung anstehenden Offizier befördern zu können. Grundlage dafür war der Erlaß des BMVg - Abteilungsleiter Personal - zum "Auswahlverfahren für die Beförderung zum Oberstleutnant/Fregattenkapitän vom 26. April 1976 (P - P II 1 - Az. 16-32-01)", in dem es unter A.4. heißt:

"Voraussetzung für die Beförderung ist ein STAN-Dienstposten, der mit Major/Korvettenkapitän bewertet ist und auf den die Bündelung der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 Anwendung findet. Deshalb muß die Versetzung auf die höher dotierte Stelle der Beförderung vorausgehen."

Diese aus sachlichen Gründen gebotene Regelung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung, den Antragsteller auf einem anderen, weiterhin mit nur "A 11" bewerteten Dienstposten zu verwenden, ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die für das Beamtenrecht entwickelten Grundsätze, wonach ein Beamter ohne sein Einverständnis grundsätzlich nicht mit Aufgaben betraut werden darf, die gegenüber dem abstrakten Aufgabenbereich der ihm übertragenen Amtsstelle unterwertig sind (vgl. ZBR 1975, 226 und BDHE 7, 88), können für den militärischen Bereich nicht angewandt werden. Die Laufbahn eines Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit läßt sich mit der Laufbahn eines Beamten nicht vergleichen. Das Soldatenrecht kennt keinen abstrakten Aufgabenbereich einer Majors- oder Hauptmannsstelle. Davon abgesehen ist die Laufbahn des Truppenoffiziers - dazu gehört auch der Antragsteller - so ausgestaltet, daß er auch solche Verwendungen im Truppendienst wahrnehmen kann, die - gemessen an den Vorstellungen des OSP und der STAN - an sich dienstgradniedrigeren Soldaten vorbehalten sind. Der Soldat hat keinen Anspruch darauf, nur auf Dienstposten verwendet zu werden, die im Stellenplan mit einer seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Planstelle abgedeckt sind. Eine auf ständige Einsatzbereitschaft ausgerichtete hochtechnisierte Armee verlangt personelle Flexibilität. Diese ist eine unerläßliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Truppe. Die Personalführung ist daher befugt, die Verwendungsbreite des Soldaten auszunutzen und ihn im Rahmen der dienstlichen Bedürfnisse dort einzusetzen, wo er entsprechend seiner Eignung und Befähigung optimale Leistungen verspricht. Das bedeutet, daß der Soldat auch auf Dienstposten eingesetzt werden kann, die - gemessen an seinem Dienstgrad - nach dem Stellenplan und der STAN höher oder niedriger eingestuft sind. Die hierbei für den Ermessensspielraum zu beachtende Grenze ist nur, dann überschritten, wenn die Verwendung dem Soldaten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Beurteilung nicht mehr zumutbar ist (vgl. BVerwGE 53, 115, 116 f) [BVerwG 17.12.1975 - I WB 116/74].

Davon kann hier keine Rede sein. Der Dienstpostenwechsel zugunsten eines Offiziers, der - wie der BMVg unwidersprochen vorgetragen hat - früher als der Antragsteller zur Beförderung heransteht, belastet den Antragsteller zur Zeit nicht. Insbesondere beeinträchtigt der Dienstpostenwechsel keineswegs seine Beförderungsaussichten. Denn der BMVg hat - wie auch in anderen vom Senat entschiedenen oder ihm vorliegenden Fällen - glaubhaft vorgetragen, daß der Antragsteller auf einem A-13/14-Dienstposten verwendet wird, wenn er nach dem erwähnten Auswahlverfahren zur Beförderung ansteht. Soweit er in diesem Zusammenhang den 1. April 1981 als voraussichtlichen Termin nennt, ist eine so zeitlich begrenzte "unterwertige" Verwendung für den Antragsteller zumutbar.

Der BMVg hat sein Ermessen auch nicht durch eine Zusage zugunsten des Antragstellers gebunden, ihn spätestens ab 1. April 1980 auf einem "A 13/14"-Dienstposten zu verwenden. Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, liegt eine verbindliche Zusage dann vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in einer Dienststelle befugt ist (BVerwGE 53, 182, 183 [BVerwG 10.08.1976 - I WB 119/75] m.w.N.).

Die Behauptung des Antragstellers, Oberstleutnant S. vom zuständigen Personalreferat des BMVg - P V 5 (3) - habe in dem von ihm als Hilfsreferent geleiteten Personalgespräch vom 18. November 1977 eine entsprechende Zusage gegeben, wird durch den Aktenvermerk des Referats P V 5 (3) über dieses Gespräch nicht bestätigt. Dieser Vermerk enthält keine Zusage; in ihm wird vielmehr ausgeführt, daß und warum ein anderer Offizier vor dem Antragsteller gefördert werden muß und daß der Antragsteller "kaum vor 1980/81 (zur Förderung) heransteht". Auf Grund der glaubhaften dienstlichen Erklärung von Oberst S. vom 29. Februar 1980 steht zur Überzeugung des Senats fest, daß am 18. November 1977 über den im Aktenvermerk niedergelegten Gesprächsinhalt hinaus keine weiteren Zusagen gemacht oder auch nur Prognosen über die weitere Förderung des Antragstellers gegeben worden sind. Diese Erklärung steht überdies in Einklang mit den Erfahrungen des Senats, wonach feste, über Planungen und Absichtserklärungen hinausgehende Zusagen durch die Personalreferate des BMVg in aller Regel nicht abgegeben werden.

2.

Die Anträge zu 2 und 3 sind nicht zulässig.

a)

Der erstmals mit Schriftsatz vom 28. Januar 1980 gestellte Antrag, den BMVg zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, mit sofortiger Wirkung zum Fregattenkapitän zu befördern (Antrag zu 2), ist schon deshalb unzulässig, weil Gegenstand des Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war (BVerwGE 43, 193, 195) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. In den Fällen des § 21 WBO wird der "Gegenstand des Antrags" durch die Antragsschrift bestimmt (BVerwG NZWehrr 1978, 26, 28). Eine der Klageerweiterung anderer Verfahrensarten entsprechende Antragserweiterung kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht (BVerwGE 43, 193, 195 [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70] m.w.N.).

Der Antrag zu 2 war nicht Gegenstand der Antragsschrift, hier also der "Beschwerde" vom 25. September 1979. Es handelt sich bei diesem Verpflichtungsantrag insbesondere nicht um eine - zulässige - Erweiterung des ursprünglichen Antragsbegehrens. In seiner "Beschwerde" vom 25. September 1979 hat sich der Antragsteller lediglich und ausdrücklich nur gegen die "Versetzung" auf einen anderen Dienstposten beschwert, weil er auf einer A-13-Steile verwendet werden wollte. Weil eine derartige Verwendung Voraussetzung für eine Beförderung ist, liegt es zwar nahe, daß der Antragsteller mit seinem Antrag diese Voraussetzungen für die letztlich angestrebte Beförderung schaffen wollte. Auf dieses "Motiv" kommt es jedoch nicht an. Gegenstand des Antrags ist hier lediglich die angefochtene Verfügung über den Dienstpostenwechsel; sie allein war Gegenstand des Vorverfahrens.

Infolge der Unzulässigkeit der Klageänderung kann und muß offenbleiben, ob für diesen Antrag der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (BVerwGE 43, 193, 195 f [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70] m.w.N.).

b)

Auch der Antrag zu 3 ist unzulässig. Der Rüge der verspäteten Vorlage der "Beschwerde" vom 25. September 1979 kommt keine prozessuale Bedeutung mehr zu, nachdem der BMVg den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat nach den §§ 21, 17 Abs. 4 Satz 3 WBO vorgelegt hat (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. BVerwG Beschluß vom 28. April 1977 - 1 WB 115/76 - m.w.N.). "Untätigkeitsbeschwerde" (§ 16 Abs. 2 WBO) und "Untätigkeitsantrag" (§ 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) sind grundsätzlich nur Mittel, um in der Sache selbst weiterzukommen; ihre Rechtsnatur würde verkannt, wenn darin ein Mittel zur gerichtlichen Disziplinierung der mit der Sachbehandlung befaßten Offiziere wegen Säumnis in der Bearbeitung von Beschwerden oder zur gerichtlichen Feststellung einer solchen Säumnis erblickt würde (BVerwG Beschlüsse vom 28. Juli 1970 - 1 WB 96/70 - und vom 11. Januar 1977 - 1 WB 22/75).

Da der Soldat durch diese Rechtsbehelfe hinreichend gegen verzögerliche Sachbearbeitung durch den Vorgesetzten geschützt ist, bedarf es für den neben dem eigentlichen Begehren gestellten zusätzlichen Antrag, die Rechtswidrigkeit der Verzögerung bei der Vorlage des Antrages auf Entscheidung des Wehrdienstgerichts fest zustellen, des Nachweises eines berechtigten Interesses an dieser Feststellung (BVerwG Beschluß vom 4. Mai 1971 - 1 WB 163/69). Ein derartiges Interesse (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) hat der Antragsteller trotz Aufforderung nicht dargetan. Es ist auch sonst nicht ersichtlich.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen (§ 20 Abs. 2 WBO) nicht für gegeben erachtet.