Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.07.1979, Az.: BVerwG 8 B 28/79

I.

Der Kläger zu 1) ist als Zahntechniker bei der Klägerin zu 2) in deren Dental-Labor beschäftigt. Nachdem er bereits mit seinem Widerspruch gegen einen Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamts Bad Oldesloe vom 11. Juli 1978 u.a. geltend gemacht hatte, er sei in dem Betrieb unabkömmlich, stellten die Kläger bei der Freien und Hansestadt Hamburg - Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Landwirtschaft - den Antrag, den Kläger zu 1) gemäß § 13 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - unabkömmlich zu stellen. Gegen ein ablehnendes Schreiben dieser Behörde vom 4. August 1978 erhob die Klägerin zu 2) Einwendungen. Die Behörde schlug daraufhin mit Schreiben vom 10. August 1978 dem Kreiswehrersatzamt Bad Oldesloe eine Unabkömmlichstellung bis zum 28. Februar 1979 vor. Das Kreiswehrersatzamt lehnte diese gegenüber der Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Landwirtschaft fernmündlich am 14. August 1978 und mit Schreiben vom 16. August 1978 ab. Die Behörde erklärte, daß sie auf die Anrufung des Ausschusses nach § 5 der Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Unabkömmlichstellung verzichte. Den Klägern wurde die Ablehnung am 15. August 1978 mitgeteilt.

Durch Bescheid des Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer beim Kreiswehrersatzamt Itzehoe vom 5. September 1978 wurde der Kläger zu 1) als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Sein Wehrdienstverhältnis wurde danach durch Bescheid des Bundesamts für den Zivildienst in ein Zivildienstverhältnis umgewandelt.

Wegen der Unabkömmlichstellung haben nach weiterem Schriftwechsel beide Kläger mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1978 Klage gegen die Freie und Hansestadt Hamburg und gegen "das Kreiswehrersatzamt Bad Oldesloe" erhoben. Das Verwaltungsgericht hat insoweit am 9. Oktober 1978 sinngemäß beschlossen, über Klagen eines jeden der beiden Kläger gegen jeden der beiden Beklagten in getrennten Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden. Ein deswegen gegen die beteiligten Richter gerichtetes Ablehnungsgesuch der Kläger hat das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 15. Januar 1979 abgelehnt.

In mündlicher Verhandlung am 13. Februar 1979 hat das Verwaltungsgericht beschlossen, die vorliegenden Verfahren X VG W 156 und X VG W 154/78 - Kläger zu 1) und 2) gegen die Bundesrepublik Deutschland, "vertreten durch die Wehrbereichsverwaltung I" - zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Durch Urteil vom selben Tage hat es in diesen Verfahren die Klage abgewiesen, weil sich die Kläger am Schluß der mündlichen Verhandlung geweigert hätten, einen Antrag zu stellen, und weil, abgesehen von Bedenken gegen eine Klage auf Unabkömmlichstellung, die Beklagte nicht passivlegitimiert sei; über die Unabkömmlichstellung eines Zivildienstpflichtigen habe das Bundesamt für den Zivildienst zu entscheiden.

Die Revision gegen sein Urteil hat das Verwaltungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen haben die Kläger Beschwerde erhoben, der die Beklagte entgegengetreten ist.

Nachdem das Bundesamt für den Zivildienst den Kläger zu 1) für seine Tätigkeit bei der Klägerin zu 2) ab 16. Juni 1979 bis 30. Juni 1980 unabkömmlich gestellt und die Freie und Hansestadt Hamburg - Behörde für Wirtschaft, Verkehr und Landwirtschaft - das der Klägerin zu 2) mitgeteilt hatte, haben die Kläger die Hauptsachen für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erklärung angeschlossen. Die Kläger beantragen, der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

II.

Wegen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen war in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO das Verfahren einzustellen. Zugleich war das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären. Über die Kosten des gesamten Rechtsstreits (BVerwGE 34, 40 [41]) war nach § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Hiernach waren die Kosten den Klägern aufzuerlegen. Denn selbst wenn man davon ausgeht, daß ohne das erledigende Ereignis ihre Beschwerde Erfolg gehabt und zur Zulassung der Revision geführt hätte, so hätte doch eine daraufhin von ihnen eingelegte Revision zurückgewiesen werden müssen. Die Kläger wären also ohne das erledigende Ereignis im Rechtsstreit endgültig unterlegen.

In Wehrpflichtsachen (Zivildienstsachen) kann nach § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WPflG (§ 75 Abs. 2 Sätze 2 und 3 des Zivildienstgesetzes - ZDG -) die Zulassung der Revision (nur) verweigert werden, wenn offensichtlich eine Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen nicht zu erwarten ist; die Revision muß zugelassen werden, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht.

Hiernach hätte ohne das erledigende Ereignis das Beschwerdevorbringen insoweit unberücksichtigt bleiben müssen, als es Mängel des gerichtlichen Verfahrens behauptet. In Wehrpflichtsachen (Zivildienstsachen) können behauptete Mängel des gerichtlichen Verfahrens nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG (§ 75 Abs. 2 Satz 1 ZDG) mit der - in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils erwähnten - zulassungsfreien Verfahrensrevision, nicht aber mit der Nichtzulassungsbeschwerde gerügt werden (BVerwGE 28, 22;  29, 226) [BVerwG 15.03.1968 - VII P 5/67]; die Beschwerde kann also auch nicht darauf gestützt werden, auf dem Gebiet des Verfahrensrechts sei die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen zu erwarten oder weiche das Urteil von einer Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung ab (z.B. Beschluß vom 16. April 1973 - BVerwG 6 B 19.73 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 16]). Hiernach wären vorliegend im Rahmen des Beschwerdeverfahrens insbesondere die Rügen nicht zu prüfen gewesen, entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts sei ein Klageantrag gestellt worden, der Beschluß vom 9. Oktober 1978 über die Trennung der einheitlich erhobenen "Gesamt-Klage in mehrere Vorgänge" sei rechtsfehlerhaft gewesen, eine eventuell gebotene Klageänderung hätte als sachdienlich zugelassen werden müssen, das Gericht sei, weil als befangen abgelehnte Richter mitgewirkt hätten, nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen und der Beschluß vom 15. Januar 1979 über die Zurückweisung des Richterablehnungsgesuchs sei, weil der Ausschluß der Beschwerde nach dem Wehrpflichtgesetz und dem Zivildienstgesetz nur für Hauptsacheentscheidungen gelte, zu Unrecht als unanfechtbar bezeichnet worden (zu letzteren Punkten vgl. in der Sache z.B. Beschluß vom 23. Dezember 1974 - BVerwG 6 B 77.74 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 41] mit weiteren Nachweisen; Urteil vom 5. Dezember 1975 - BVerwG 6 C 129.74 - [Buchholz a.a.O. Nr. 48]).

Nach der Beschwerdebegründung haben die Kläger außerdem für klärungsbedürftig gehalten die "Aktivlegitimation einer Firma, die für einen Zivildienstleistenden die Unabkömmlichstellung für sich beantragt hat". Damit ist die allgemeine Frage gemeint, ob ein Arbeitgeber, der die Unabkömmlichstellung seines Arbeitnehmers für den Wehrdienst oder den Zivildienst begehrt, dieses Begehren gegebenenfalls klageweise - mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage - geltend machen kann, ob er also insoweit im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist. Ob diese Frage einer Klärung in einem Revisionsverfahren bedurft und daher ohne das erledigende Ereignis zur Zulassung der Revision geführt hätte, läßt der beschließende Senat offen.

Denn auch mit einer zugelassenen Revision hätten die Kläger keinen Erfolg haben können, weil die aufgeworfene Frage, ebenso wie die parallele Frage nach der Klagebefugnis des betroffenen dienstpflichtigen Arbeitnehmers selbst, zu verneinen ist. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WPflG kann "zum Ausgleich des personellen Kräftebedarfs für die Aufgaben der Bundeswehr und andere Aufgaben" ein Wehrpflichtiger "im öffentlichen Interesse" für den Wehrdienst unabkömmlich gestellt werden, wenn und solange er für die von ihm ausgeübte Tätigkeit nicht entbehrt werden kann. Über die Unabkömmlichstellung entscheidet nach § 13 Abs. 2 Satz 1 WPflG die Wehrersatzbehörde auf Vorschlag der zuständigen Verwaltungsbehörde. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen der entscheidungsberechtigten Wehrersatzbehörde und der vorschlagsberechtigten Behörde kann diese nach § 5 der Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Unabkömmlichstellung vom 24. Juli 1962 (BGBl. I S. 524) einen bei der Wehrersatzbehörde gebildeten Ausschuß anrufen. Zivile Arbeitgeber sind, wie auch § 2 der Verordnung zeigt, nicht selbst vorschlagsberechtigt; sie können lediglich, wenn sie die Unabkömmlichstellung für einen ihrer Arbeitnehmer anstreben, diesen der vorschlagsberechtigten Behörde benennen. In entsprechender Weise ist in § 16 ZDG die Unabkömmlichstellung für den Zivildienst geregelt. Hier kann nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift

"zum Ausgleich des öffentlichen Interesses an der Heranziehung zum Zivildienst und desjenigen an der Deckung des personellen Kräftebedarfs für Aufgaben außerhalb des Zivildienstes"

ein Dienstpflichtiger, "wenn das letztgenannte öffentliche Interesse überwiegt", unabkömmlich gestellt werden, solange er für die Tätigkeit außerhalb des Zivildienstes nicht entbehrt werden kann. Über die Unabkömmlichstellung entscheidet nach §§ 16 Abs. 2 Satz 1, 2 Abs. 1 ZDG das Bundesamt für den Zivildienst. Diese Regelungen zeigen, daß das Rechtsinstitut der Unabkömmlichstellung allein im öffentlichen Interesse vorgesehen ist, nicht aber im privaten Interesse des betroffenen Dienstpflichtigen oder eines einzelnen gewerblichen Betriebes. Bei der Entscheidung sind ausschließlich öffentliche Belange und Interessen gegeneinander abzuwägen. Das bedeutet, daß weder dem betroffenen dienstpflichtigen Arbeitnehmer noch seinem privaten Arbeitgeber ein Recht oder ein rechtlich geschütztes Interesse darauf zusteht, daß eine Unabkömmlichstellung ausgesprochen wird. Sie können daher durch Ablehnung der Unabkömmlichstellung nicht im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO in ihren "Rechten" verletzt sein und sind deshalb insoweit nicht klagebefugt. Das Bundesverwaltungsgericht ist bereits in dem Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG 8 C 206.67 - davon ausgegangen, daß der betroffene Wehrpflichtige am Verfahren der Unabkömmlichstellung rechtlich nicht beteiligt ist (vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluß vom 29. August 1962 - 1 L 401/62 - [DÖV 1963, 237]; VG Hamburg, Urteil vom 6. Dezember 1962 - I VWG 28/62 - [NJW 1963, 923]; VG Gelsenkirchen, Vorbescheid vom 10. April 1963 - 2 K 10/63 - [NZ Wehrr. 1964, 46]). Daß ein unabkömmlich gestellter Dienstpflichtiger die Unabkömmlichstellung als Wehr- oder Zivildienstausnahme gegebenenfalls einem Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegensetzen kann, ist eine andere Frage, die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens keine Rolle spielt.

Ohne das erledigende Ereignis wäre daher in einem Revisionsverfahren das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts jedenfalls deswegen zu bestätigen gewesen, weil die Klage wegen fehlender Klagebefugnis beider Kläger unzulässig war. Auf die in der Beschwerdebegründung noch aufgeworfenen weiteren rechtlichen Fragen wäre es infolgedessen auch in einem Revisionsverfahren nicht mehr angekommen. Das gilt für die Frage, ob ein Kläger zur richtigen Bezeichnung des Vertreters des Beklagten verpflichtet ist (vgl. dazu BVerwGE 14, 330 [BVerwG 03.08.1962 - VII C 133/61]), ebenso wie für die weitere Frage, welche rechtliche Bedeutung es hat, daß über Unabkömmlichstellungen gemäß § 13 WPflG und gemäß § 16 ZDG nach teilweise verschiedenen Maßstäben von verschiedenen Behörden zu entscheiden ist, wobei andererseits nach § 17 ZDG Entscheidungen der Wehrersatzbehörden über Wehrdienstausnahmen auch für den Zivildienst gelten.