Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.05.1979, Az.: BVerwG 8 C 44.77

I.

Die Beklagte berief den Kläger als Unteroffizier der Reserve durch Einberufungsbescheid vom 14. Dezember 1976 zu einer Wehrübung in der Zeit vom 2. Mai 1977 bis zum 13. Mai 1977 ein. Sein Widerspruch hiergegen, mit dem er vortrug, daß er seit dem 1. Oktober 1976 an der Gesamthochschule in S. Maschinenbau studiere und wegen seiner zweijährigen Wehrdienstleistung im ersten Semester den Lehrstoff auffrischen müsse, was nicht nur in den Semesterferien ginge, weil er dann an Brückenkursen in Mathematik und Technischem Zeichnen teilnehmen und ein Praktikum in einer Gießerei absolvieren müsse, wurde durch Widerspruchsbescheid vom 4. März 1977 zurückgewiesen, weil das Studium als Ausbildungsabschnitt noch nicht weitgehend gefördert sei. Seiner Klage, mit welcher der Kläger beantragt hat, den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht stattgegeben, weil die Einberufung des Klägers zu der Wehrübung eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG bedeute. Die Verhältnismäßigkeit erfordere, daß Dauer des Wehrdienstes und Intensität der durch ihn entstehenden Härte in Beziehung gesetzt werden müßten, was zur Folge habe, daß die Intensität einer eine Wehrdienstausnahme bedingenden besonderen Härte beim Grundwehrdienst wesentlich stärker sein müsse als bei einer kurzen Wehrübung. Gerade bei einer Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG müsse dies beachtet werden, weil Satz 2 Nrn. 2 und 3 der Vorschrift die länger dauernde Wehrdienstleistung beträfen. Da sich der Kläger während seines zwei Jahre dauernden Wehrdienstes nicht mehr mit Mathematik habe beschäftigen können, der integrierte Studiengang an der Gesamthochschule aber besonders intensives Lernen in den Grundlagenfächern verlange, im Fachbereich Maschinenbau die Lehrveranstaltungen nur im Jahresrhythmus angeboten würden, die Pflichtstundenzahl sehr hoch sei, viele zusätzliche Lehrveranstaltungen angeboten würden und die Nacharbeitungszeit ebenfalls hoch sei und ein zwangsweiser Ausfall von zwei Semesterwochen nach Auskunft der Gesamthochschule häufig zum Verlust eines Studienjahres führe, bedeute die Einberufung des Klägers zu der Wehrübung eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie rügt, materielles Bundesrecht, insbesondere § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG sei verletzt worden. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 1973 - BVerwG 8 C 70.70 - und vom 16. Oktober 1974 - BVerwG 8 C 99.73 - (Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nrn. 79 und 88) ab. Im Verlauf des Revisionsverfahrens erklärte der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, weil die Zeit, für welche die Wehrdienstübung angeordnet worden war, verstrichen sei. Die Beklagte widersprach, weil es nicht der Effektivität des Rechtsschutzes entspreche, wenn wehrbehördliche Akte aus dem immer bedeutungsvolleren Gebiet der Wehrübungen sich durch Zeitablauf erledigten. Die Beklagte wolle den Kläger im Jahre 1979 wieder zu einer Wehrübung einberufen. Es werde befürchtet, daß der Kläger die gleichen Zurückstellungsgründe geltend machen und das Verwaltungsgericht ihm wieder Recht geben werde, weil es von seiner Rechtsprechung nicht abgehen werde.

Die Beklagte beantragt festzustellen, daß der Einberufungsbescheid und der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sind.

Der Kläger beantragt,

Er hält an der Erledigungserklärung fest und meint, der Beklagten fehle das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung.

Die Beteiligten verzichteten übereinstimmend auf mündliche Verhandlung.

II.

Da die Beteiligten übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichteten, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 101 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 32 Wehrpflichtgesetz - WPflG -).

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. Der angefochtene Einberufungsbescheid ist rechtmäßig gewesen.

Die Beklagte hat an Stelle des Antrags, die Klage abzuweisen, beantragt festzustellen, daß der Einberufungsbescheid und der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sind. Darin liegt kein Sachantrag. Die Beklagte könnte nach § 142 VwGO einen Sachantrag (vgl. auch § 89 Abs. 2 VwGO) nicht stellen (vgl. Urteil vom 30. November 1972 - BVerwG 8 C 169.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 66]; Urteil vom 28. November 1975 - BVerwG 7 C 47.73 - [Buchholz 300 § 21 e GVG Nr. 2]). Sie bleibt vielmehr bei ihrem Antrag auf Klagabweisung und macht dazu geltend, daß sie ein Interesse daran habe, daß darüber entschieden werde, ob die Klage des Klägers hätte als unbegründet abgewiesen werden müssen, weil der Einberufungsbescheid rechtmäßig gewesen ist. So ist der "Antrag" der Beklagten auszulegen.

Sachantrag, über den der Senat entscheiden muß, ist allein der Antrag des Klägers, festzustellen, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. So ist das Festhalten des Klägers an der Erledigungserklärung zu verstehen. Obgleich der Kläger diesen Antrag erst im Revisionsverfahren gestellt hat, ist er zulässig. Der Kläger hat damit seinen Antrag der erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils eingetretenen Veränderung des umstrittenen Einberufungsbescheides angepaßt (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 268 Nr. 3 ZPO).

Der Rechtsstreit hat sich in der Hauptsache erledigt, denn der Einberufungsbescheid vom 14. Dezember 1976, durch den der Kläger zu einer zeitlich begrenzten Wehrübung einberufen worden ist, hat sich nach Verkündung des angefochtenen Urteils im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1 VwGO in Verbindung mit § 32 WPflG erledigt. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist das Wehrpflichtgesetz in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 2. Mai 1975 (BGBl. I S. 1046). Der Kläger ist durch den angefochtenen Einberufungsbescheid zu einer zeitlich begrenzten Wehrübung einberufen worden. Sie endete am 13. Mai 1977. Aus der Bekanntgabe des Zeitpunktes, zu der die Wehrübung enden soll, und aus der Natur der Wehrübung als eines auf einen bestimmten Zeitraum festgesetzen Wehrdienstes (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 6 WPflG) folgt, daß sich nicht nur die Gestellungspflicht durch Zeitablauf erledigt, sondern daß auch das durch den Einberufungsbescheid begründete Wehrdienstverhältnis (Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG 8 C 36.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 38]) selbst erloschen ist (Urteile vom 30. November 1972 - BVerwG 8 C 169.70 - und vom 16. Oktober 1974 - BVerwG 8 C 99.73 -). Im Fall des Klägers ist es ebenso. Daher entfaltete der Einberufungsbescheid nach dem 13. Mai 1977 keine Wirkung mehr. Seine Aufhebung konnte deshalb mangels Beschwer nicht mehr begehrt werden. Der Kläger ist deshalb, nachdem eine übereinstimmende Erklärung, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, am Widerstand der Beklagten gescheitert ist, mit Recht auf den Antrag übergegangen, festzustellen, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Zwar ist bei einem Streit um einen derartigen Antrag in der Regel nur zu prüfen, ob sich der Rechtsstreit in der Hauptsache wirklich erledigt hat (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO). Darum geht es jedoch den Beteiligten nicht. Die Beklagte möchte vielmehr entschieden wissen, daß die Klage unbegründet war, ehe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und verlangt, daß deshalb der Feststellungsantrag des Klägers abgewiesen wird. Das bedeutet, daß gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geprüft werden muß, ob die Klage zulässig und ob sie begründet war, ehe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Eine daraufhin erweiterte Sachprüfung ist jedoch auf den Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers nur dann möglich, wenn die Beklagte daran ein berechtigtes Interesse hat (vgl. Urteile vom 30. November 1972 - BVerwG 8 C 169.70 - und vom 28. November 1975 - BVerwG 7 C 47.73 -). Das ist hier zu bejahen. Sie hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Sie beabsichtigt, den Kläger erneut zu einer Wehrübung einzuziehen. Der Kläger kann zwar bei einer erneuten Einberufung zu einer Wehrübung nicht dieselben ausbildungsbezogenen Zurückstellungsgründe vorbringen, die er jetzt geltend macht. Denn die Sachlage hat sich durch die Weiterentwicklung der Ausbildung des Klägers geändert. Der Kläger kann jedoch solche Gründe geltend machen, die den bisher vorgebrachten ähnlich sind. Er kann sie ferner mit der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts verbinden, die er sich zu eigen gemacht hat, die durch die Einberufung entstehende Härte sei an der Dauer der Wehrdienstleistung zu messen, so daß Härtegründe, die eine Zurückstellung vom Grundwehrdienst nicht rechtfertigten, eine solche von einer Wehrübung begründen könnten. Durch eine Sachentscheidung in dem von der Beklagten begehrten Umfang kann geklärt werden, ob Härtegründe ähnlicher Art, wie sie der Kläger jetzt seiner Ausbildung entnimmt, künftig gegen eine Einberufung zu einer Wehrübung eingesetzt werden können. Eine solche Entscheidung ist geeignet, bei der künftigen Einberufung des Klägers einen Rechtsstreit zu vermeiden. Deshalb ist zu entscheiden, ob die Klage des Klägers vor der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zulässig und begründet gewesen ist.

Die vom Kläger gegen den Einberufungsbescheid vom 14. Dezember 1976 und den Widerspruchsbescheid vom 4. März 1977 erhobene Klage war zwar zulässig, aber unbegründet. Da ein Einberufungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides angefochten wurde, ist von der im Gestellungszeitpunkt, dem 2. Mai 1977, bestehenden Sach- und Rechtslage auszugehen (BVerwGE 22, 238 [BVerwG 15.10.1965 - VII C 51/65];  34, 155) [BVerwG 30.10.1969 - II C 46/68].

Zum Gestellungszeitpunkt hatte der Kläger keinen Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG. Nach dieser Vorschrift soll ein Wehrpflichtiger vom Wehrdienst zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts gelten nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluß vom 14. November 1973 - BVerwG 8 C 70.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 79]; Urteil vom 16. Oktober 1974 - BVerwG 8 C 99.73 - [Buchholz a.a.O. Nr. 88]) die Zurückstellungsvorschriften bei der Heranziehung zu einer Wehrübung mit demselben Inhalt wie bei der Einberufung zum Grundwehrdienst. Unterschiede liegen nicht in den Maßstäben der Zurückstellungsvorschriften, sondern in der Tatsachenlage. Deshalb kann § 12 Abs. 4 WPflG bei der Heranziehung zu Wehrübungen nicht anders angewendet werden als bei der Einberufung zum Grundwehrdienst. Das kann auch nicht unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geschehen. Denn die in § 12 Abs. 4 WPflG getroffene Regelung entspricht diesem Grundsatz (BVerfGE 19, 342 [348]; BVerwGE 34, 273 [275]). Sie konkretisiert ihn, indem sie Gründe aufzählt, durch welche die Pflicht, Wehrdienst zu leisten, eingeschränkt wird. Im Verhältnis der sich gegenüberstehenden Interessen der Allgemeinheit an der Wehrdienstleistung und des Wehrpflichtigen, aus persönlichen Gründen vorübergehend keinen Wehrdienst leisten zu müssen, hat das Interesse der Allgemeinheit an der Wehrdienstleistung den Vorrang (BVerwGE 34, 273 [274]), und zwar jede Art der Wehrdienstleistung, auch die Wehrübung (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 WPflG). Denn die Wehrdienstleistung - auch die Wehrübung - ist die Regel, die vorübergehende Zurückstellung davon die Ausnahme (Urteil vom 16. Oktober 1974 - BVerwG 8 C 99.73 - [Buchholz a.a.O. Nr. 88]). Daraus ergibt sich, daß die besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht an der im Einzelfall in Betracht kommenden Art, z.B. der Wehrübung, sondern am Grundwehrdienst auszurichten ist, der die stärkste Belastung des Wehrpflichtigen enthält und zugleich den Regelfall darstellt (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 WPflG). Das bedeutet zwar nicht, daß die Heranziehung zu einer Wehrübung, die den Wehrpflichtigen im allgemeinen weniger beschwert als die Heranziehung zum Grundwehrdienst, keine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG bedeuten könnte. Je weniger jedoch die Wehrdienstleistung, verglichen mit dem Grundwehrdienst (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 WPflG), den Wehrpflichtigen beschwert, um so weniger kann sie eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG bedeuten.

Hiervon ausgehend bedeutete die Einberufung zu der Wehrübung für den Kläger keine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG.

Zum Gestellungszeitpunkt befand sich der Kläger zu Beginn des zweiten Semesters. Sein Studium war deshalb noch nicht weitgehend gefördert im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG, weil er von der vorgeschriebenen notwendigen Anzahl der Studiensemester zum Gestellungszeitpunkt noch kein Drittel absolviert hatte (BVerwGE 31, 318 [322]; 34, 155, 278; 37, 151). Auch im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG lag keine besondere Härte vor. Die Brückenkurse in Mathematik hatte der Kläger absolviert, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat. Sie bleiben deshalb außer Betracht. An der Nachholung von Kenntnissen in Mathematik, die er während der Ableistung des Grundwehrdienstes vergessen hat, hinderte ihn die zwölf Tage dauernde Wehrübung nicht. Den Ausfall von zwölf Tagen, während der der Kläger sich nicht mit Mathematik beschäftigen konnte, mußte er hinnehmen. Studiennachteile konnten dadurch nicht eintreten. Er büßte durch die Wehrübung nicht das ganze Studiensemester ein, wie das Verwaltungsgericht erwogen hat, sondern von ihm nur zwei Wochen. Daß die Fachhochschule bescheinigte, der Verlust zweier Semesterwochen führe oftmals zum Verlust des ganzen Semesters, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Ausfallzeit lag am Anfang des zweiten Semesters. Die Mehrarbeit, die der Kläger erbringen mußte, um den Lehrstoff der Ausfallzeit nachzulernen, war dem Kläger zuzumuten. Denn einem Studenten ist zuzumuten, daß er den Lehrstoff zweier Wochen in kurzer Zeit nachlernt. Wegen der Kürze der Wehrübung kommt es auch nicht darauf an, daß die in dieser Zeit in Betracht kommenden Lehrveranstaltungen nur im Jahresturnus angeboten werden. Die Einberufung zu der Wehrübung war für den Kläger störend. Eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG bedeutete sie für ihn jedoch nicht. Die vom Kläger gegen den Einberufungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides erhobene Klage war daher von Anfang an unbegründet.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.