I.

Bei der Wahl des Personalrats der Wehrbereichsverwaltung ..., die im April 1973 stattfand, wurde der Beteiligte zu 1) gewählt.

Der antragstellende ... der Wehrbereichsverwaltung ... hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen, daß der Beteiligte zu 1) zu dem bei der Wehrbereichsverwaltung ... gebildeten Personalrat, dem Beteiligten zu 2), nicht wählbar gewesen sei.

Dem Feststellungsantrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beteiligte zu 1), der nach dem Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1964 Angestellter der Wehrbereichsverwaltung ... in Düsseldorf ist, wurde auf seinen Antrag mit Wirkung vom 1. Oktober 1970 von seinen Aufgaben bei der Abteilung I (I/BL) der Wehrbereichsverwaltung ... entbunden und dem Bundeswehr-S. - Bereichsgeschäftsführung ... in D. - zur Dienstleistung auf dem Dienstposten A 7/VI b BAT zugeteilt.

Das Bundeswehr-S. ist nach seiner Satzung in der Fassung vom 6. August 1969 (VMBl. 1969 S. 377) ein eingetragener Verein, der seinen Sitz am Dienstort des Bundesministers der Verteidigung hat. Es ist auf dem Gebiet der Sozialarbeit zum Wohle aller Angehörigen der Bundeswehr sowie deren Familien tätig, unterstützt die dem Dienstherrn obliegende Fürsorge und dehnt sie auf die in der Satzung genannten Bereiche aus. Das Bundeswehr-S. kann die Durchführung sozialer und gesundheitsfürsorgerischer Maßnahmen übernehmen, die dem Bundesminister der Verteidigung bestimmungsgemäß obliegen, sofern der Bund die hierfür erforderlichen Mittel dem S. zur Verfügung stellt.

Die Arbeit des S. wird durch Beiträge der Mitglieder, durch Sammelgelder und Spenden, durch materielle und personelle Hilfe des Dienstherrn, durch einen jährlichen Bundeszuschuß für Mütter- und Kindererholung und durch Landes- sowie Kommunalzuschüsse finanziert.

Organisatorisch gliedert sich das Bundeswehr-S. in Bereiche sowie in Orts- und Betreuungsstellen. In den Wehrbereichen und im Bundesministerium der Verteidigung ist je ein Bereich errichtet. Organe des S. sind u.a. die Bundesversammlung, der Bundesvorstand, die Bereichs Versammlung und der Bereichsvorstand. Der Bundesvorstand besteht aus 13 Mitgliedern Zwei von ihnen werden vom Bundesminister der Verteidigung, zwei weitere vom Hauptpersonalrat bestellt. Die übrigen Vorstandsmitglieder werden von der Bundesversammlung gewählt. Beschlüsse des Bundesvorstandes zu Fragen, die wesentliche Belange des Dienstherrn berühren, werden wirksam, wenn der Bundesminister der Verteidigung unter Beteiligung des Hauptpersonalrats innerhalb eines Monats nach Empfang der Beschlußprotokolle keine Einwendungen gegen die Beschlüsse erhoben hat.

Mit der Wahrnehmung der laufenden Geschäfte beauftragen Bundesvorstand und Bereichs vorstände jeweils für ihren Bereich Geschäftsführungen. Sie sind mit Angehörigen der Bundeswehr besetzt, die für diese Aufgabe nach Maßgabe des jeweiligen Stellen- und Geschäftsverteilungsplanes von ihren Dienst- oder Arbeitsobliegenheiten freigestellt werden. Zur Sicherstellung der verwaltungsmäßigen und wirtschaftlichen Betreuung sind gemäß Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 26. März 1973 - V R III 1 - Az. 23-30 - die Bereichsgeschäftsführungen I-VI des Bundeswehr-Sozialwerkes der jeweiligen Wehrbereichsverwaltung angegliedert worden. Dieser Erlaß ordnet außerdem an, daß die Beamten und Arbeitnehmer, denen für geschäftsführende Arbeiten des Bundeswehr-S. Dienst- oder Arbeitsbefreiung gewährt wird, ab sofort für diese Dauer zu der zuständigen Wehrbereichsverwaltung zu versetzen sind.

Auf Grund dieses Erlasses wurde der Beteiligte zu 1) mit Wirkung vom 26. März 1973 zur Wehrbereichsverwaltung III versetzt. Mit Verfügung des Antragstellers vom 13. Juni 1973 wurden ihm die Dienstobliegenheiten eines Sachbearbeiters auf dem Dienstposten der Vergütungsgruppe V b BAT auf Dauer übertragen.

Der Antragsteller hat zur Begründung seines Antrages geltend gemacht:

Das Bundeswehr-S. sei eine selbständige juristische Person des Privatrechts; die Bereichsgeschäftsführungen seien Bestandteil dieser Einrichtung und nicht Nebenstellen oder Teile der Wehrbereichsverwaltungen. Die Angliederung der Bereichsgeschäftsführungen an die Wehrbereichsverwaltungen diene lediglich dem Zweck, die personellen und sachlichen Kosten der Bereichsgeschäftsführungen durch die Bundeswehr in einer praktikablen Form zu übernehmen und eine ortsnahe Personalbearbeitung zu gewährleisten. Die Versetzung des Personals der Bereichsgeschäftsführungen zur jeweiligen Wehrbereichs Verwaltung bedeute keine Eingliederung in diese Behörden. Maßgebend seien nicht diese rechtlichen Beziehungen, sondern das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis.

Der Beteiligte zu 1) hat die Zurückweisung des Antrags begehrt und ausgeführt, das Bundeswehr-S. sei aus steuerrechtlichen Gründen ein eingetragener Verein. Es besitze jedoch ebensowenig wie Sozialwerke im kommunalen Bereich personelle Selbständigkeit. Die Personal Verwaltung, wie z.B. Personaleinstellungen und -entlassungen, Beförderungen der Beschäftigten, Urlaub, Dienstbefreiung und sogar die Versorgung mit Essenmarken, werde von der Wehrbereichsverwaltung wahrgenommen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem Antrag auf Feststellung der Nicht Wählbarkeit des Beteiligten zu 1) stattgegeben.

Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte zu 1) die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Wiederherstellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts begehrt.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückweisung der Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) bestehen gegen den Feststellungsantrag keine verfahrensrechtlichen Bedenken. (1) Jedoch liegen die materiellen Voraussetzungen für die begehrte Feststellung nicht vor. (2)

1)

Der Antrag auf Feststellung der Nicht Wählbarkeit ist nicht an eine bestimmte Frist gebunden (a); er kann vom Dienststellenleiter im Beschlußverfahren geltend gemacht werden (b).

a)

Die Feststellung, daß ein in den Personalrat gewählter Beschäftigter nicht wählbar war, kann gemäß § 27 Buchst. g) des im vorliegenden Fall noch anzuwendenden Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 - PersVG 1955 - (BGBl. I S. 477) auch nach Ablauf der in § 22 bestimmten Frist für die Wahl Anfechtung geltend gemacht werden. Die Stellung des Antrags ist grundsätzlich jederzeit möglich, solange der Gewählte dem Personalrat angehört. Der Auffassung des Beteiligten zu 1), der Mangel der Wählbarkeit hätte im Wahlanfechtungsverfahren geltend gemacht werden müssen, kann nicht zugestimmt werden. Wenn das Personalvertretungsgesetz in § 27 Buchst. g) die Möglichkeit geschaffen hat, nach Ablauf der Anfechtungsfrist die Mitgliedschaft eines nicht wählbar gewesenen Kandidaten zum Erlöschen zu bringen, so läßt das, wie der Senat im Beschluß vom 8. Juni 1962 - BVerwG VII P 7.61 - (BVerwGE 14, 241[BVerwG 08.06.1962 - VII P 7/61] [243]) ausgeführt hat, darauf schließen, daß die Anfechtung der Wahl eines einzelnen Mitgliedes wegen seiner Nichtwählbarkeit nicht zulässig ist.

b)

Der Antragsteller ist als Dienststellenleiter auch befugt, durch Stellung eines Antrages auf Feststellung der Nichtwählbarkeit eines Personalratsmitgliedes ein Beschlußverfahren einzuleiten. Wie sich aus § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ergibt, ist der Dienststellenleiter in jedem Beschlußverfahren beteiligt. Daraus folgt jedoch noch nicht zwangsläufig seine Antragsberechtigung. Zwar sind die Fähigkeit und Befugnis, innerhalb des Beschlußverfahrens als Beteiligter aufzutreten, Grundvoraussetzung für die Antragsberechtigung. Diese richtet sich aber nicht nach verfahrensrechtlichen Vorschriften, sondern bestimmt sich nach dem materiellen Recht, den Vorschriften des Personal Vertretungsgesetzes. Entscheidend ist, ob diese Vorschriften einem Beteiligten ausdrücklich ein Antragsrecht zuerkennen (aa) oder ob der Antragsteller unmittelbar durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung berührt wird (bb).

aa)

§ 27 Buchst. g) PersVG 1955 enthält nichts darüber, wer zur Stellung des Feststellungsantrages befugt ist. Der Senat hat sich im Beschluß vom 8. Juni 1962 (a.a.O.) lediglich mit der Frage befaßt, ob eine in der Dienststelle vertretene Gewerkschaft antragsbefugt sei. Er hat sie nach der den Gewerkschaften im Personal Vertretungsgesetz 1955 eingeräumten Stellung verneint und ausgeführt, die Antragsbefugnis der Gewerkschaft sei im Gesetz ausdrücklich und abschließend geregelt und könne nicht im Wege der Analogie erweitert werden. Der Senat läßt es offen, ob unter der Geltung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 15. März 1974 - BPersVG - (BGBl. I S. 693) an dieser Auffassung festzuhalten ist. Er läßt es ebenfalls unentschieden, ob der Kreis der Antragsberechtigten, wie es das Bundesarbeitsgericht zum vergleichbaren § 24 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unter Bezugnahme auf Dietz-Richardi (Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl. 1973, § 24 Rz. 34) im Beschluß vom 11. März 1975 - 1 ABR 77/74 - (noch nicht veröffentlicht) angenommen hat, derselbe wie der der Wahlanfechtungsberechtigten ist. Die Befugnis des Antragstellers ergibt sich bereits aus der Stellung, die ihm das Personalvertretungsrecht einräumt.

bb)

§ 55 PersVG 1955 verpflichtet den Dienststellenleiter zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Personalrat. Er soll einmal im Monat mit ihm zu gemeinschaftlichen Besprechungen zusammentreten (§ 55 Abs. 3 Satz 1 PersVG 1955) und ist weiter verpflichtet, gemeinsam mit dem Personalrat darüber zu wachen, daß alle in der Dienststelle tätigen Personen nach Recht und Billigkeit behandelt werden (§ 56 PersVG 1955). Das neue Recht hat diese Pflicht des Dienststellenleiters aufrechterhalten (vgl. hierzu § 2 Abs. 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, § 67 Abs. 1 BPersVG). Im Mitwirkungsverfahren hat er den Personalrat über alle beteiligungspflichtigen Angelegenheiten rechtzeitig zu unterrichten und die beabsichtigte Maßnahme eingehend mit ihm zu erörtern (§ 61 Abs. 1 PersVG 1955 = § 72 Abs. 1 BPersVG). Im Mitbestimmungsverfahren ist nach dem neuen Recht auf Verlangen des Personalrats die beabsichtigte Maßnahme zu begründen (§ 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG). Diese Vorschriften zeigen in ihrer Gesamtheit, daß zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben und zum Wohle der Beschäftigten zwischen Personalrat und Dienststellenleiter sehr vielfältige und enge Beziehungen bestehen. Aus ihnen ergibt sich ein berechtigtes Interesse des Dienststellenleiters, streitige Fragen in bezug auf die Wahl, die Zusammensetzung und die Zuständigkeit des Personalrats durch gerichtliche Entscheidung klären zu lassen. Deshalb erkennt ihm auch § 22 PersVG 1955 (= § 25 BPersVG) die Befugnis zu, die Wahl des Personalrats anzufechten. Auch daraus wird deutlich, daß das Gesetz dem Dienststellenleiter ein rechtliches Interesse an einer ordnungsgemäß gebildeten und auch hinsichtlich der einzelnen Mitglieder ordnungsgemäß zusammengesetzten Personalvertretung zubilligt, weil sie sein ständiger Gesprächspartner ist, mit dem er zusammenarbeiten muß. In diesem Zusammenhang darf auch nicht übersehen werden, daß die Feststellung der Nichtwählbarkeit eines Kandidaten im Grunde ein auf ein einzelnes Mitglied beschränktes, zeitlich jedoch nicht befristetes Anfechtungsverfahren ist. Der Antrag hat nämlich nicht nur bloß feststellende, sondern ebenso wie die Wahlanfechtung gestaltende Wirkung. Mit der rechtskräftigen positiven Entscheidung über den Antrag scheidet das nicht wählbare Mitglied aus dem Personalrat aus.

2)

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Beteiligte zu 1) hat mit der Zuteilung an die Bereichsgeschäftsführung ... des Bundeswehr-S. seine Wählbarkeit zum Personalrat der Wehrbereichsverwaltung ... nicht verloren.

a)

Das Beschwerdegericht erkennt zwar das aktive Wahlrecht (§ 9 PersVG 1955) des Beteiligten zu 1) mit der Begründung an, daß er bei dem Bundeswehr-S. kein Wahlrecht zu einer Personalvertretung erworben habe; die Wählbarkeit sei jedoch entfallen, weil er im Zeitpunkt der Wahl nicht seit einem Jahr in öffentlichen Verwaltungen oder von diesen geführten Betrieben beschäftigt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Buchst. c) PersVG 1955), sondern seit dem 1. Oktober 1970 bei dem Bundeswehr-S., einem bürgerlich-rechtlichen Verein, gearbeitet habe. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Hätte der Beteiligte zu 1) die Wahlberechtigung zum Personalrat der Wehrbereichs Verwaltung nur deshalb behalten, weil er beim Bundeswehr-Sozialwerk kein aktives Wahlrecht erworben hat, dann wäre nicht einzusehen, warum er nicht aus dem gleichen Grunde die Wählbarkeit ebenfalls behalten hätte. Es kommt jedoch im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht entscheidend darauf an, ob der Beteiligte zu 1) das Wahlrecht bei einer anderen Dienststelle erworben hat. Der Erwerb des Wahlrechts bei einer anderen Dienststelle ist nämlich nur ein Zeichen dafür, daß er hinfort in diese eingegliedert ist und nicht mehr seiner alten Dienststelle angehört. Das weist auf die für die Beurteilung der Rechtslage entscheidende Frage hin, ob der Beschäftigte zu der Dienststelle, bei der er sein Wahlrecht ausübt oder ausüben will, gehört, also in diese eingegliedert ist. Besteht diese Dienststellenzugehörigkeit, dann kann das passive Wahlrecht grundsätzlich nicht vom aktiven Wahlrecht getrennt werden. Das Beschwerdegericht konnte deshalb das aktive Wahlrecht des Beteiligten zu 1) nur bejahen, wenn es von seiner Zugehörigkeit zur Wehrbereichsverwaltung ... ausging. Es konnte ihn aber nicht deshalb als zur Wehrbereichsverwaltung gehörend ansehen, weil er anderwärts kein Wahlrecht erworben habe, weil das konsequenterweise auch zu der Auffassung hätte führen müssen, daß er bei seiner alten Dienststelle noch wählbar sei.

b)

Die entscheidende Frage stellt sich dahin, ob der Beteiligte zu 1) mit seiner Zuteilung an das Bundeswehr-S. aus der Wehrbereichsverwaltung ... ausgegliedert worden ist und damit das (aktive und passive) Wahlrecht zur Personal Vertretung dieser Behörde verloren hat. Diese Frage ist zu verneinen.

Grundsätzlich ist bei der Frage der Zugehörigkeit eines Beschäftigten zu einer bestimmten Dienststelle von den rechtlichen Beziehungen auszugehen, die durch die Einstellung in den öffentlichen Dienst oder durch sonstige das Dienstverhältnis betreffende Maßnahmen, z.B. Versetzungen, Abordnungen u.ä., geschaffen worden sind. Daß solche rechtlichen Beziehungen des Beteiligten zu 1) zur Wehrbereichsverwaltung ... bestehen, kann nach dem Arbeitsvertrag und der Versetzungsverfügung, die der Antragsteller ausgesprochen hat, nicht zweifelhaft sein. Der Antragsteller und das Beschwerdegericht berufen sich jedoch zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die Rechtsprechung des Senats und meinen, daß trotz dieser rechtlichen Beziehungen ein für die Beurteilung der Dienststellenzugehörigkeit maßgebendes tatsächliches Beschäftigungsverhältnis des Beteiligten zu 1) zum Bundeswehr-S. bestehe.

Der Senat hat im Beschluß vom 21. November 1958 - BVerwG VII P 3.58 - (BVerwGE 7, 331[BVerwG 21.11.1958 - VII P 3/58]) ausgesprochen, daß die zur Teilnahme an der Personalratswahl erforderliche Zugehörigkeit zur Dienststelle maßgeblich durch das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis bestimmt wird. Ein Auseinanderfallen zwischen den rechtlichen Beziehungen und dem tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis ist dann gegeben, wenn ein Beschäftigter trotz rechtlicher Zugehörigkeit zu einer bestimmten Dienststelle in eine andere derart eingegliedert ist, daß diese die sich aus der Beschäftigung ergebenden personellen und sozialen Angelegenheiten faktisch wie ein Arbeitgeber entscheidet, mit dem der Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist, oder zu dem die sonstigen das Beschäftigungsverhältnis betreffenden rechtlichen Beziehungen bestehen.

Diese Voraussetzung ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Wehrbereichsverwaltung ... ist nach wie vor rechtlich und tatsächlich Arbeitgeber des Beteiligten zu 1). Alle personellen und sozialen Angelegenheiten werden von dem Antragsteller geregelt und entschieden. So hat er auch die Höhergruppierung des Beteiligten zu 1) ausgesprochen. Auch andere Angelegenheiten, wie die Erteilung von Urlaub, werden von der Bereichsverwaltung ... erledigt. Daß dabei eine Abstimmung mit dem Bundeswehr-S. stattfindet, ist mit Rücksicht auf die dort zu erbringende Dienstleistung erforderlich, ändert aber nichts an der Zuständigkeit des Antragstellers. Gerade dieser Vorgang zeigt, daß das Bundeswehr-Sozialwerk nicht einmal im beschränkten Umfange Arbeitgeberfunktionen faktisch ausführt. Der Antragsteller hat keine einzige der Mitwirkung und Mitbestimmung unterliegende Maßnahme genannt, die von einem Organ des Bundeswehr-S. geregelt und entschieden wird. Die Wehrbereichsverwaltung ist also im vollen Umfange rechtlich und tatsächlich Arbeitgeber des Beteiligten zu 1) geblieben.

c)

Auch aus anderen Gründen ergibt sich, daß der Beteiligte zu 1) zur Wehrbereichsverwaltung ... gehört.

Die Wehrbereichsverwaltung nimmt die verwaltungsmäßige und wirtschaftliche Betreuung der Bereichsgeschäftsführung des Bundeswehr-Sozialwerkes wahr, die ihr zu diesem Zweck angegliedert ist. Beamte und Arbeiter der Bundeswehr, die im Wege der Dienst- oder Arbeitsbefreiung der Bereichsgeschäftsführung zur Dienstleistung zugeteilt sind, müssen zur Wehrbereichsverwaltung versetzt werden. Die Eingliederung in diese Behörde kann nicht sinnfälliger zum Ausdruck gebracht werden. Der Antragsteller meint zwar, daß diese Maßnahme kein Indiz für die Zugehörigkeit dieses Personenkreises zur Wehrbereichsverwaltung sei. Er begründet diese seine Auffassung lediglich mit einem Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 21. November 1958 (a.a.O.), deren Voraussetzungen - wie bereits dargelegt - im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.

Der vom Bundeswehr-S. verfolgte Zweck umfaßt Aufgaben, die der Bundeswehrverwaltung keineswegs wesensfremd sind, sondern ihr ohne dieses Werk in größerem Umfange zufallen würden und die sie deshalb legitimerweise durch ihre Beschäftigten im Wege der Zurverfügungstellung an das Sozialwerk durchführt. Nach § 2 der Satzung erstreckt sich die Tätigkeit des S. ausschließlich auf den Bereich der Bundeswehr und hat vor allem Maßnahmen zum Gegenstand, die die dem Dienstherrn obliegende Fürsorge unterstützen. Das Bundeswehr-S. kann darüber hinaus die Durchführung sozialer und gesundheitsfürsorgerischer Maßnahmen übernehmen, die dem Bundesminister der Verteidigung bestimmungsgemäß obliegen. Das Ineinandergreifen der Aufgaben, die einerseits von der Bundeswehrverwaltung, andererseits vom Bundeswehr-S. wahrgenommen werden, sowie die Verzahnung, die zwischen dem Bundeswehr-S. und der Wehrverwaltung auf allen Ebenen und in allen Bereichen besteht, läßt erkennen, daß es sich trotz unterschiedlicher Rechts- und Organisationsform um eine verwaltungsmäßige und personelle Einheit handelt.

Die Beschäftigten der Bereichsgeschäftsführung ... des Bundeswehr-S. sind bei dieser rechtlichen und tatsächlichen Gestaltung Angehörige der Wehrbereichsverwaltung ... und besitzen bei dieser Dienststelle, wenn sie die weiteren Voraussetzungen erfüllen, das aktive und passive Wahlrecht.