Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.12.1974, Az.: BVerwG II B 37.74

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung von 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - ist die Revision zuzulassen, wenn bei einen geltend gemachten Verfahrensmangel das Berufungsurteil auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Diese Zulassungsvoraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Als Verfahrensfehler hat der Kläger zunächst einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung bei der Auswertung der Aussagen der Zeugen S. und R. geltend gemacht. Er trägt dazu vor, der den Zeugen vorzuwerfende "Datierungsfehler" hinsichtlich des den Kläger angelasteten Vorfalls vom 20. Dezember 1967 - also nicht von 20. Oktober 1967, wie früher unter Eid von ihnen angegeben worden sei - zwinge zur Infragestellung der gesamten Aussage der Zeugen; das Berufungsgericht hätte infolgedessen entweder der Klage stattgeben oder eine weitere Sachaufklärung durchführen müssen.

Dieses Beschwerdevorbringen kann die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Selbst wenn nämlich zugunsten des Klägers davon auszugehen wäre, daß es einen Beweiswürdigungsgrundsatz des von der Beschwerde angeführten Inhalts gibt und daß dieser Grundsatz den Gerichtsverfahrensrecht zuzuordnen ist, müßte die Zulassung der Revision daran scheitern, daß das Berufungsurteil offensichtlich nicht auf dem in Rede stehenden vermeintlichen Verfahrens fehl er beruhen kann. Im Berufungsurteil ist sinngemäß dargelegt, der Zeuge S., der in der maßgebenden Zeit Leiter des Bahnbetriebswerks Offenburg war, habe bekundet, die drei dienst jüngeren Kollegen des Klägers seien diesem bei den Beförderungen vorzuziehen gewesen, weil der Diensteifer und die Dienstauffassung des Klägers seit Erstellung der letzten schriftlichen Beurteilung über ihn so erheblich nachgelassen hätten, daß der Kläger zur Zeit der Entscheidung über die Beförderungen dienstlich nur noch mit der Note "Durchschnitt" zu beurteilen gewesen wäre; dies habe der Zeuge vor allem mit zwei "Tatsachenkomplexen" begründet, nämlich damit, 1) daß der Kläger Weisungen des Abteilungsleiters R. entweder gar nicht, oder erst nach wiederholter Aufforderung befolgt und 2) daß er am Unterricht für Lokführer nur selten teilgenommen habe. Das Berufungsgericht, das (auf S. 14 der Urteilsausfertigung) als eigene Meinung zum Ausdruck gebracht hat, jeder dieser beiden Tatsachenkomplexe sei - für sich genommen - geeignet, erhebliche Mängel in der Dienstauffassung des Klägers darzutun, hat sich von dem Vorliegen des soeben zu 2) angeführten Tatsachenkomplexes unabhängig von der Aussage der Zeugen S. und R. Gewißheit verschafft, nämlich auf Grund der dem Gericht von der Beklagten vorgelegten Teilnahmelisten des im Bahnbetriebswerk Offenburg für alle Lokführer dienstlich angeordneten Fortbildungsunterrichts. Anhand dieser Teilnahmelisten, nicht also auf Grund der Zeugenaussagen, hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Kläger an diesem Unterricht im Jahre 1964 nur einmal, 1965 und 1966 kein einziges Mal teilnahm. Daraus hat das Berufungsgericht hergeleitet und auch herleiten dürfen, daß der Kläger der für die Betriebssicherheit des Lokdienstes der Deutschen Bundesbahn wichtigen Pflicht zur technischen Fortbildung nicht nachgekommen sei. Da somit schon auf Grund der den Gericht vorgelegten Urkunden erhebliche, der von Klinker begehrten Beförderung in das "Spitzenamt" der Lokomotivführerlaufbahn entgegenstehende Mängel in der Dienstauffassung zur Gewißheit des Berufungsgerichts feststanden, kann das Berufungsurteil nicht auf der Aussage der genannten beiden Zeugen beruhen.

Abgesehen davon stellt sich das soeben erörterte Beschwerdevorbringen als bloßer - in Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde ebenso wie im Verfahren über die Revision unzulässiger (§ 137 Abs. 2 VwGO) - Angriff auf die allein dem Tatsachengericht obliegende Beweiswürdigung dar, nämlich darauf, daß das Berufungsgericht die Zeugen für glaubwürdig gehalten hat; dies um so mehr, als den Zeugen, wie schon das Berufungsgericht klargestellt hat, bisher ein "Meineid" nicht vorgeworfen werden kann.

Eine Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO scheidet ebenfalls aus. Nach dieser Vorschrift kann zwar ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag nur durch begründeten Beschluß abgelehnt werden. Diese Vorschrift findet jedoch keine Anwendung, wenn der Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung nur vorsorglich gestellt worden ist (vgl. BVerwGE 30, 57; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Das ist hier ausweislich der. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 26. März 1974 der Fall gewesen.

Ebenfalls zu Unrecht wirft die Beschwerde dem Berufungsgericht Verletzung der Aufklärungspflicht vor.

Auch im Verwaltungsstreitverfahren darf - entgegen den Beschwerdevorbringen - ein "Ausforschungsantrag" ("Beweisermittlungsantrag") als "unzulässig" - besser: als "unbeachtlich" - zurückgewiesen werden. Schon in Urteil des Bundesverwaltungsgerichts von 23. Januar 1970 - BVerwG VI C 99.65 - ist von "unzulässigen Ausforschungsanträgen" die Rede; übrigens werden auch im Strafverfahren, in dem ebenso wie im Verwaltungsstreitverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt, Beweisermittlungsanträge nicht als Beweisanträge, die einer Bescheidung bedürfen, angesehen (vgl. Sarstedt, Die Revision ... in Strafsachen, 4. Auflage 1962, S. 184). Die Übergehung solcher Anträge kann allerdings unter Umständen gegen die Aufklärungspflicht verstoßen. Ein solcher Verstoß ist hier indessen nicht ersichtlich. Einen Tatsachengericht kann mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts nur dann erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, wenn sich diesem Gericht die weitere Aufklärung des Sachverhalts aufdrängen mußte. Eine weitere Sachaufklärung hat sich jedoch hier dem Berufungsgericht nicht auf Grund eines Antrages auf Zeugenvernehmung aufdrängen können, der es - nach den Darlegungen im Berufungsurteil - an Angaben darüber fehlen ließ, weiche entscheidungserheblichen Tatsachen in das Wissen der benannten Zeugen gestellt werden.

Ebenfalls erfolglos muß das Beschwerdevorbringen bleiben, es hätte sich dem Berufungsgericht die (Partei-)Vernehmung des Klägers "in Gegenüberstellung mit dem Zeugen R." aufdrängen müssen, weil das Verhältnis zwischen dem Kläger und den Zeugen R. klärungsbedürftig gewesen sei, und es hätte aus diesem Grunde an den Zeugen die Frage gerichtet werden müssen, "aus welchem Grunde das viele Jahre hindurch (seit der letzten guten Beurteilung im Jahre 1961) fortgesetzte schwere Fehlverhalten des Klägers nie auch nur zu einer Rüge geführt" habe. Das Berufungsgericht hat - wie schon oben dargelegt worden ist - allein aus dem Umstand, daß der Kläger am dienstlichen Unterricht für Lokführer im Jahre 1964 nur einmal, 1965 und 1966 kein einziges Mal teilnahm, die Folgerung gezogen, daß der Kläger vor der Entscheidung über die Beförderungen erhebliche, der Beförderung in das "Spitzenamt" der Lokomotivführerlaufbahn entgegenstehende Mängel in seiner Dienstauffassung zeigte, und es hat diesen "Tatsachenkomplex" anhand schriftlicher Urkunden, nicht also auf Grund der Aussage des Zeugen Rattinger, festgestellt. Das Verhältnis des Zeugen zum Kläger ist vom Berufungsgericht somit zu Recht für nicht klärungsbedürftig gehalten worden.

2.

Zu Unrecht meint die Beschwerde weiterhin, die Zulassung der Revision sei auch deshalb gerechtfertigt, weil die Rechtssache in Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO grundsätzliche Bedeutung habe.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung in Revisionsverfahren der Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts zu dienen geeignet ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 50.69 - und vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 32.70 -). Die in diesem Sinne zu verstehende grundsätzliche Bedeutung ist nach § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO innerhalb der Beschwerdefrist darzulegen. Notwendig ist dabei, daß die Rechtsfrage konkret bezeichnet wird, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird. Des weiteren ist notwendig ein Hinweis auf den Grund, der die Anerkennung der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (so schon BVerwGE 13, 90 [91]; ständige Rechtsprechung). Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Beschwerde nicht. Die Beschwerde trägt vor:

"Das angefochtene Urteil geht davon aus, daß trotz bestehender Selbstbindungsgrundsätze der Beschwerdegegnerin über die Ausschreibung der Dienstposten eine untergeordnete Dienststelle von diesen abweichen kann. Weiterhin meint das Gericht, daß die Auswahl der zur Beförderung anstehenden Bewerber ohne Abgabe einer Beförderungsqualifizierung im Sinne des § 23 in Verbindung mit § 8 BBG erfolgen könne. Dabei stelle es auch keinen Rechtsmangel dar, wenn ein nach dem Anciennitätsprinzip zu berücksichtigender Beamter, ohne ihm das Recht zur Bewerbung zu geben und ohne eine Beurteilung über ihn zu erstellen, übergangen werde. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der hier auf geworfenen Frage fehlt bisher."

Was die Beschwerde als die "hier aufgeworfene Frage" ansieht, ist aus diesem Zusammenhang nicht hinreichend deutlich zu erkennen. Die allenfalls von der Beschwerde ins Auge gefaßte Frage, ob eine untergeordnete Dienststelle der Beklagten von einer allgemeinen Anordnung ihrer Hauptverwaltung, Beförderungsdienstposten seien auszuschreiben, abweichen darf, und die weitere Frage, ob bei der Besetzung derartiger Beförderungsdienstposten dienstjüngere Bewerber dienstälteren Bewerbern vorgezogen werden dürfen, sind jeweils nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Sie entbehren somit der nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision notwendigen "grundsätzlichen Bedeutung".

Die nach Meinung der Beschwerde mit den §§ 23 und 8 des Bundesbeamtengesetzes in Widerspruch stehende - aus dem Inhalt des Urteils lediglich gefolgerte - Auffassung des Berufungsgerichts, eine Beförderung könne "ohne Abgabe einer Beförderungsqualifizierung" - gemeint ist wohl: ohne eine schriftliche Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des betroffenen Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten - erfolgen, wirft ebenfalls keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung auf; weder aus § 23 noch aus § 8 des Bundesbeamtengesetzes ergibt sich nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschriften, daß in jedem Fall einer Beförderung eine schriftliche Beurteilung der Eignung des Bewerbers vorausgehen müsse.

Der weitere Vertrag der Beschwerde:

"Im übrigen ist das Urteil auch deshalb von grundsätzlicher Bedeutung, weil darin anerkannt wird, daß eine in den Personalakten befindliche gute Beurteilung ohne Erstellung einer neuen dienstlichen Qualifizierung ignoriert werden kann und später in Wege der gerichtlichen Beweisaufnahme Aussagen des Dienststellenleiters und seines Vertreters als dienstliche Beurteilung gewertet werden können."

und der Vortrag:

"Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich aber auch daraus, daß - sollte das Urteil Rechtskraft erlangen - jeder Dienstvorgesetzte in der Lage wäre, einen bisher gut beurteilten Beamten ohne neuerliche dienstliche Qualifizierung nicht für eine Beförderung vorzuschlagen und in einem anschließenden Verwaltungsstreitverfahren zu behaupten, er würde über den Betroffenen eine schlechtere Beurteilung abgegeben haben, als über die zum Zuge gekommenen Bewerber"

lassen wieder die Anführung konkreter Rechtsfragen, die eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen könnten, vermissen. Dieses Vorbringen enthält bei Vernachlässigung des rechtssystematischen Unterschiedes zwischen einer Revisionsbegründung und der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde lediglich Angriffe gegen die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts. Solche Angriffe können die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht rechtfertigen. Selbst wenn ein Gericht eine Rechtsfrage fehlerhaft beantwortet oder eine rechtserhebliche Frage überhaupt nicht erkannt hat, gibt dies der Rechtssache nicht grundsätzliche Bedeutung (ebenso Beschluß vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 32.70 -).

Falls die Beschwerde mit dem in Rede stehenden Vortrag die revisionsgerichtliche Entscheidung über die Frage anstrebt, ob nur eine frühere schriftliche Beurteilung des Beamten bei der Besetzung eines Beförderungsamtes zu berücksichtigen ist oder auch ein zwischenzeitlich erkennbar gewordenes erhebliches nachlassen des Diensteifers oder der Dienstauffassung, das bisher nicht in einer schriftlichen Beurteilung festgehalten worden ist, würde die Revision deshalb nicht zuzulassen sein, weil diese Frage nicht allgemein, losgelöst vom Einzelfall, zu beantworten ist und somit der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entbehrt. - Die Beschwerde möge zudem das besondere Gericht des von Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes garantierten Leistungsprinzips, dessen Beachtung bei jeder Beförderung Vorrang einzuräumen ist, bedenken.

3.

Die Beschwerde kann auch nicht auf Grund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO Erfolg haben. Danach ist die Revision zuzulassen, wenn das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine zur Zulassung der Revision nötigende Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur vor, wenn dieselbe Rechtsvorschrift unterschiedlich angewendet worden ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschluß vom 7. März 1960 - BVerwG VIII B 5.60 - [NJW 1960, 979]; BVerwGE 16, 53 und 27, 155).

Das von der Beschwerde angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 1971 - BVerwG VI G 99.67 - betrifft jedoch die Auslegung der - in vorliegenden, lediglich Bundesbeamtenrecht betreffenden Verfahren, nicht maßgeblichen - §§ 42 Abs. 1 und 102 des Landesbeamtengesetzes von Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 28. April 1951 (GVBl. S. 114) und vom 11. Juli 1962 (GVBl. S. 73). Eine Abweichung von jenen Urteil in Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kann somit schon deshalb nicht vorliegen.

Das außerdem in der Beschwerdeschrift angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1964 - BVerwG VI C 30.62 - (ZBH 1964, 310) betrifft zwar Bundesbeamtenrecht. Des Berufungsgericht ist aber von diesem Urteil offensichtlich, nicht abgewichen. Die Beschwerde trägt zu Unrecht vor:

"Nach diesem" (Urteil) "hatte die Beklagte die Verpflichtung, bei der Entscheidung darüber, welche Beamte zu befördern waren, das Anciennitätsprinzip zu beachten."

In dem vortezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich dargelegt (vgl. Bl. 9 der Urteilsausfertigung unten):

"Bei der Festsetzung des ADA" (Allgemeinen Dienstalters) "handelt es sich ... um eine hoheitliche Maßnahme des Dienstherrn, die als eine auf dem Anciennitätsprinzip aufgebaute Festlegung der Dienstaltersfolge von gleichqualifizierten Beamten für die weitere Gestaltung ihrer Laufbahn von unmittelbarer rechtlicher und nicht bloß tatsächlicher Bedeutung ist."

An anderer Stelle heißt es in Erläuterung dieses Gedankens in dem Urteil (vgl. Bl. 10 unten in der Urteilsausfertigung):

"Nach den Gegebenheiten der Verwaltungspraxis" (der Deutschen Bundesbahn) "geht hier bei Beförderungen unter mehreren gleichqualifizierten Beamten derjenige mit dem besseren ADA dem anderen Bewerber vor ...".

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hat also lediglich die Gegebenheiten der Verwaltungspraxis der Beklagten wiedergegeben und nicht allgemein für das Beamtenrecht des Blindes geltende Grundsätze über die rechtliche Bedeutung des Allgemeinen Dienstalters aufgestellt.

Davon abgesehen hat nach den in diesem Urteil dargestellten Überlegungen das ADA. für die Auswahl unter mehreren Bewerbern für eine Beförderungsstelle nur dann Gewicht, wenn diese Bewerber gleich qualifiziert sind. Nach den vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall getroffenen, für das Revisionsgericht verbindlichen Feststellungen waren jedoch die dienstjüngeren, dem Kläger bei der Beförderung zum Lokomotivbetriebs Inspektor vorgezogenen drei Kollegen besser qualifiziert als er. Auch deshalb liegt eine Abweichung des Urteils des Berufungsgerichts von dem bezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht vor.

Nach alledem sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht gegeben. Die Beschwerde ist somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.