Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.12.1973, Az.: BVerwG IV C 76.71

Der Kläger begehrt die Baugenehmigung für eine Garage im Außenbereich (§ 35 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 [BGBl. I S. 341] - BBauG -). Für die Erteilung der Genehmigung wäre gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 BBauG die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich. Die Baugenehmigungsbehörde hat die Genehmigung versagt. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat unter Änderung einer dem Kläger günstigeren Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Versagung als rechtmäßig bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Verpflichtungsantrag auf Erteilung der Baugenehmigung weiter. Zu dem Gerichtsverfahren hätte die höhere Verwaltungsbehörde notwendig beigeladen werden müssen (§ 65 Abs. 2 VwGO; so Urteil vom 16. Februar 1973 - BVerwG IV C 61.70 - [Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 104; DÖV 1973, 715; DVBl. 1973, 451]). Dies ist unterblieben. Im Revisionsverfahren hat dies zunächst keiner der Beteiligten gerügt. Erst nach dem Hinweis auf das Urteil vom 16. Februar 1973 hat der Kläger - 18 Monate nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - die entsprechende Rüge nachgeholt. Diese Rüge ist verspätet. Gemäß § 142 VwGO ist eine nachträgliche Beiladung im Revisionsverfahren unzulässig.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es darauf an, ob der wegen § 142 VwGO in der Revisionsinstanz nicht heilbare Verfahrensmangel von Amts wegen zu beachten und daher eine Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz unumgänglich ist, oder ob mangels rechtzeitiger Rüge der Verfahrensmangel unbeachtlich und damit ohne Beiladung der höheren Verwaltungsbehörde eine den Rechtsstreit abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts möglich ist.

Nach dem Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 6. Februar 1973 - GmS-OBG 1/72 - (BVerwGE 41, 363 [BGH 06.02.1973 - GmS-OBG - 1/72]; NJW 1973, 1273) kann es sich um dieselbe Rechtsfrage im Sinne des § 2 Abs. 1 RsprEinhG auch dann handeln, wenn eine Rechtsfrage in verschiedenen Gesetzen in gleicher Weise geregelt ist.

§ 75 Abs. 2 (erste Alternative) des Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1239) - SGG -, § 65 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - und § 60 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung vom 6. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1477) - FGO - enthalten gleichlautende Vorschriften über die notwendige Beiladung Dritter, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Ist eine notwendige Beiladung in den Tatsacheninstanzen unterblieben, so kann ßle im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (§ 168 SGG, § 142 VwGO, § 123 FGO). Das fehlerhafte Unterlassen einer notwendigen Beiladung wird häufig im Revisionsverfahren von keinem der Beteiligten gerügt; der Dritte, dessen notwendige Beiladung unterblieben ist, kann dies nicht wirksam rügen, weil er am Gerichtsverfahren nicht beteiligt ist.

Für die Revisionsgerichte stellt sich dann die Frage, ob dieser Verfahrensmangel von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Diese Frage wird von dem Bundessozialgericht verneint (vgl. Urteile vom 14. Dezember 1960 - 2 RU 18/59 - in BSG 13, 217 [220] und vom 30. Juli 1971 - 2 RU 241/68 - in BSG 33, 99 [102]). Sie wird dagegen in ständiger Rechtsprechung vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bundesfinanzhof bejaht (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 1963 - BVerwG V C 96.62 - [BVerwGE 16, 23 [BVerwG 27.03.1963 - V C 96/62]], vom 10. März 1964 - BVerwG II C 97.61 - [BVerwGE 18, 124], vom 28. Oktober 1965 - BVerwG II C 57.63 - [DÖV 1966, 507], vom 22. April 1966 - BVerwG IV C 17.65 [NJW 1966, 1530], vom 26. August 1966 - BVerwG VII C 98.65 - in BVerwGE 24, 354 [BVerwG 26.08.1966 - VII C 98/65] [355], vom 28. Oktober 1970 - BVerwG VI C 129.62 - [BVerwGE 36, 188]; vgl. auch Urteil vom 16. Februar 1973 - BVerwG IV C 61.70 - [Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 104; DVBl. 1973, 451]; Urteile des Bundesfinanzhofs vom 10. Februar 1966 - IV 258.63 - [BFH 85, 464], vom 22. November 1968 - III R 37.68 - in BFH 94, 523 [526 f.] und vom 18. Dezember 1970 - VI R 248.69 - in BFH 101, 478 [480]).

Die unterschiedlichen Argumente zu dieser Frage lassen sich den angeführten Entscheidungen entnehmen (besonders BVerwGE 18, 124, BFH 85, 464 und auch BSG 1, 158, wenngleich dieses Urteil einen Fall der notwendigen Beiladung im Sinne der zweiten Alternative des § 75 Abs. 2 SGG betrifft, die mit der Regelung des § 65 Abs. 2 VwGO nicht unmittelbar vergleichbar ist; vgl. auch Wilde in NJW 1972, 1262 und 1653).

Der IV. Senat des Bundesverwaltungsgerichts ist im wesentlichen aus folgenden Gründen der Auffassung, daß das. Revisionsgericht das fehlerhafte Unterlassen einer notwendigen Beiladung von Amts wegen zu beachten habe:

Er ist zwar nicht der verschiedentlich vertretenen Ansicht, bei fehlerhaftem Unterlassen einer notwendigen Beiladung werde das Urteil nicht "wirksam" und entfalte schlechthin keine Rechtskraft und keine Rechtsgestaltungswirkung, einer Ansicht, die übrigens auch der II. Senat (BVerwGE 18, 126 f. [BVerwG 10.03.1964 - II C 97/61]) nur referiert, aber nicht als eigene Ansicht vertreten hat. Er ist aber der Ansicht, daß das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für ein rechtlich einwandfreies Revisionsverfahren gegeben sind (wie BVerwGE 18, 128 [BVerwG 10.03.1964 - II C 97/61]). Zu diesen Voraussetzungen gehört, daß eine nach der Sachlage gebotene notwendige Beiladung vorgenommen worden ist, daß also der notwendig Beizuladende am Revisionsverfahren beteiligt ist. Denn andernfalls kann das Revisionsverfahren nicht in der Weise durchgeführt werden und kann ein Revisionsurteil nicht mit der Wirkung ergehen, wie es § 65 Abs. 2 VwGO vorschreibt. Der Sinn dieser Vorschrift ist nämlich einmal, den notwendig Beizuladenden in dem Gerichtsverfahren zu Worte kommen und seine Interessen wahrnehmen zu lassen, damit er nicht ohne Beteiligungsmöglichkeit durch ein Urteil gleichsam überrollt wird, das - auch wenn es keine Rechtskraft gegen ihn entfaltet - doch tatsächliche und auch, z.B. mit seiner gegen alle wirkenden Rechtsgestaltungswirkung, rechtliche Auswirkungen für ihn haben kann. Inhalt und Sinn der Vorschrift sind es zum anderen, die Rechtskraft des Urteils auch auf den notwendig Beizuladenden zu erstrecken (vgl. § 121 VwGO), damit die materielle und prozessuale Rechtslage bindend auch für ihn geklärt und ein weiterer Rechtsstreit über denselben Streitkomplex - mit der Möglichkeit divergierender Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen - vermieden wird. Diesen Zielsetzungen des § 65 Abs. 2 VwGO kann das Revisionsverfahren und das Revisionsurteil ohne die nach der Sachlage gebotene notwendige Beiladung nicht genügen, auch wenn das Revisionsurteil nicht wegen dieses Fehlers "unwirksam" ist, sondern Rechtskraft zwischen den Streitbeteiligten und gegebenenfalls auch Rechtsgestaltungswirkung gegenüber allen entfaltet. Würde das Revisionsgericht diesen Verfahrensmangel nicht von Amts wegen berücksichtigen, so entspräche es mithin nicht den verfahrensrechtlichen Anforderungen an ein rechtlich einwandfreies Revisionsverfahren. Die Berücksichtigung des fehlerhaften Unterlassens einer notwendigen Beiladung nur auf Rüge eines der Streitbeteiligten ermöglicht nicht stets die gebotene Korrektur, weil der durch diesen Verfahrensfehler in erster Linie betroffene notwendig Beizuladende, da er am Gerichtsverfahren nicht beteiligt ist, keine Möglichkeit zur Rüge hat und die Streitparteien nach der Erfahrung des Senats an der Beiladung des Dritten häufig (z.B. in Nachbarrechtsstreitigkeiten) nicht interessiert sind.